2018年司法考试一卷《法理学》习题五

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　　2018年司法考试一卷《法理学》习题五

　　1.英国凯英公司与我国贝华公司签订合同在我国共同投资建立中外合资经营企业。如果凯英公司与贝华公司之间就此合同发生争议，提起诉讼。依照我国法律规定，下列表述中哪一说法是正确的?

　　A.可以在英国诉讼

　　B.必须在中国诉讼

　　C.如果双方当事人在合同中选择英国管辖，我国法院就没有管辖权

　　D.如果双方当事人在合同中选择第三国管辖，我国法院就没有管辖权

　　答案及解析：B 依据我国(民诉法)第246条规定：因在中华人民共和国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼由中华人民共和国人民法院管辖。这种管辖是强制性的专属管辖，不能由双方当事人在合同中自由协商约定。

　　2.一对夫妇，夫为泰国人，要为英国人。丈夫在中国逝世后，妻子要求中国法院判决丈夫在中国的遗产归其所有。判断妻子对其夫财产的权利是基于夫妻财产关系的权利还是妻子对丈夫的继承权利的问题在国际私法上被称为什么?

　　A.二级识别

　　B.识别

　　C.法律适用

　　D.先决问题

　　答案及解析：B 本题中判断妻子对丈夫财产是基于夫妻财产关系的权利还是妻子对丈夫的继承权利的问题被称为识别。识别，又叫定性或归类，是指在适用冲突规范时，依照某一法律观念对有关事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程。答案选B。

　　3.塞纳具有甲国国籍，住所在乙国，于1988年死亡。塞纳的亲属要求继承其遗留在丙国的不动产并诉至丙国法院。丙国法院校照本国的冲突规范应适用塞纳的本国法即甲国法;但依甲国冲突规范规定又应适用塞纳的住所地法即乙国法;而乙国冲突规范规定应适用不动产所在地法律即丙国法律。此时，丙国法院适用自己本国法律的行为属于下列哪一选项?

　　A.直接反致　　B.间接反致　　C.转致　　D.双重反致

　　答案及解析：B 反致，是根据法院地国的冲突规范指引应适用他国的法律，而根据他国的冲突规范本案又应适用法院地国的法律，最后法院适用了本国的实体法;间接反致是根据法院地国冲突规范本案应适用他国的法律，而根据他国的冲突规范指引本案又应适用第三国法律，而根据第三国的冲突法规范，本案又应适用法院地国法律，最后法院适用了本国实体法;转致即根据法院地国的冲突法规范，本案应适用他国法律，而根据他国冲突法规定，本案又应适用第三国法律，法院最后直接适用了第三国的实体法来解决本案争议。双重反致又称“完全反致”，是英国冲突法中的一种独特的做法，其含义为英国法院法官在处理某一案件时，如果依英国法而适用外国法，应假定将自己置身于该外国法律体系，像该外国法官依据自己的法律来裁判案件一样，再依该外国法对反致所抱态度，最后决定应适用的法律。本题中法律适用流程是先由法院地国丙国指向甲国，再由甲国指向乙国，又从乙国返回丙国，所以是间接反致，B项正确。

　　4.依照我国的司法解释，涉外民事诉讼法律关系的诉讼时效，应当依照下列哪一判断确定?

　　A.法院地法　B.原告住所地法　　C.被告住所地法　　D.冲突规范确定的民事法律关系的准据法

　　答案及解析：D 根据我国(民通意见)第195条规定，涉外民事法律关系的诉讼时效，依据冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定。D项正确。

　　5.下列在我国法院提起的诉讼中，构成涉外民事法律关系的有哪些?

　　A.发生在美国的犯罪行为因在我国发生结果而对犯罪嫌疑人追究刑事责任

　　B.中国公民和美国公民之间的婚姻关系

　　C.中国公民和德国公民之间的继承关系的

　　D.因发生在印度的交通事故而产生的侵权行为关系

　　答案及解析：BCD 《民法通则意见》第178条第1款规定：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的;民事关系的标的物在外国领域内的;产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”

　　6.在国际私法上，准据法的特点有哪些?

　　A.准据法必须是通过冲突规范所指定的法律　　B.准据法是能够具体确定当事**利义务的实体法

　　C.准据法可以是国际统一实体规范　　D.准据法一般是依据冲突规范中的系属并结合国际民商事案件的具体情况来确定的

　　答案及解析：ABD 准据法是指经冲突规范指定援引用来具体确定民商事法律关系当事人的权利与义务的特定的实体法律。其特征包括：(1)是按照冲突规范的指定所援引的法律;(2)是能够确定当事人之间的权利义务内容的实体法;(3)是依据冲突规范中的系属，并结合具体的国际民商案件情况而确定的法律。国际统一实体规范本身直接规定当事人的权利义务，可以直接适用，而准据法必须经冲突规范指定援引，属于国际私法的间接调整方法，因此准据法不可能是国际统一实体规范，故C项错误。

　　7.下列关于法律规避的说法中哪些是正确的?

　　A.当事人有规避法律的故意　　B.当事人是通过变更静态连接点而实现规避法律的

　　C.当事人规避我国强行法的行为无效　　D.国际私法上的法律规避是当事人滥用冲突规范的结果

　　答案及解析：ACD 所谓法律规避是国际民商事法律关系的当事人故意制造某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对其有利的法律得以适用的一种行为。其构成要件是;(1)当事人规避法律主观上必须是故意，所以A项应选;(2)规避的对象是当事人本应适用的法律;(3)结果上规避的行为已完成;(4)方式上当事人是通过改变连结点的手段来实现其规避法律的目的。冲突规范中连接点是冲突规范借以确定某一法律关系应适用什么法律的依据，所以这个连接点应当是动态的，而不能是静态的连接点，因为静态连结是指固定不变的连结点，如“不动产所在地”、涉及过去的行为或事件的连结点(婚姻举行地、合同缔结地、侵权发生地)，这样的连结点当事人事后无法以合法手段改变的，故B项错误不选。至于法律规避的效力问题，国际私法上有不同的主张，根据我国《民通意见》第194条规定，当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力，故C项应当选。另外既然当事人对连结点的改变是以故意逃避对其不利的法律适用为目的，那么如果依据承认其效力的主张，法律规避的本质上是对冲突规范的滥用，所以D项亦正确。

　　8.甲国公民汤姆19岁，1989年在我国境内购买了一件民间工艺品，价值1500元，现汤姆以其本国法上20岁为成年才具有行为能力为由，要求解除合同。我国法院在审理此案时应如何处理?

　　A.汤姆的行为无效，可以解除合同，买卖不成立　　B.汤姆的行为有效

　　C.法院可以适用1980年《国际货物买卖合同公约》处理该案　　D.合同成立

　　答案及解析：BD 自然人的行为能力是行为人以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的资格。国际私法上，自然人的民事行为能力适用其属人法，但是有一定的限制：(1)依据属人法无行为能力而依据行为地法有行为能力者，视为有行为能力;(2)对不动产买卖，适用不动产所在地法。我国对此的规定亦同。根据《民通意见》第180条：外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法为无民事行为能力，而依我国法认为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。同时《民法通则》第11条规定公民年满18周岁即为完全民事行为能力人。所以本题中，该买卖合同是汤姆在我国境内订立，虽然依据汤姆属人法甲国法律规定年满19岁的自然人不具备完全行为能力，但依据其行为地法即我国法律规定，汤姆却具有完全行为能力，因此汤姆购买工艺品的民事法律行为有效，该合同成立，故A项错误，BD项正确。《国际货物买卖合同公约》只适用于营业地在不同国家的当事人之间的买卖合同，不考虑当事人国籍，并且同时公约第2条规定排除公约对仅供私人或家庭使用的货物销售合同的适用，因此本题中汤姆购买民间工艺品的合同不适用该公约，因此C项错误。

　　9.依照我国法律的规定，下列哪些合同必须适用我国法律?

　　A.德国甲公司与法国乙公司依照《中华人民共和国外资企业法》，为共同投资在中国设立企业丙而订立的合同

　　B.美国甲公司与我国乙公司依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》，为共同投资在中国设立企业丙而订立的合同

　　C.日本国甲公司与意大利国乙公司及中国丁公司依照《中华人民共和国中外合作经营企业法》，为共同投资在中国设立企业丙而订立的合同

　　D.中国甲公司与新加坡乙公司签订的在中国境内履行的中外合作勘探开发自然资源合同

　　答案及解析：BCD 合同争议适用的准据法一般由当事人协议选择，但对某些特殊类型合同，法律有例外的规定。我国《合同法》第126条第1款规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。”但第2款规定：在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。这样规定是因为该类型合同属于投资性合同，依据国际投资的有关法律文件和国际实践都适用投资东道国法律。本题中，选项B、C、D所指为上述列举合同类型，因此必须适用中国法律，故应当选。《合同法》在此采用列举的方式规定专属管辖的合同类型，依据列举排除其他的法律解释原则，对那些法律没有明文规定必须适用中国法律的合同，依照第126条第1款合同当事人是可以自己选择处理合同争议的法律。本题中A项中所指的外商投资企业合同，非《合同法》第126条第2款所列的合同类型，而且没有其他法律要求必须适用中国法，故根据民商事领域“法不禁止的就是允许的”的原则，该合同当事人可以选择合同争议适用的法律。

　　10.根据我国《民事诉讼法》和有关条约的规定，外国法院向位于我国领域内的当事人送达司法文书和司法外文书时，不能采用下列哪几种送达方式?

　　A.外交途径送达　　B. 通过外交人员或领事向非派遣国国民送达

　　C.邮寄直接送达　　D. 司法程序中的利害关系人直接送达

　　答案及解析：BCD 司法协助是指不同国家的法律之间，根据本国缔结或者参加的国际条约，或者按照互助的原则，在司法事务上相互协助，代为一定的诉讼行为。司法协助可分为：一般司法协助，即代为送达文书和调查取证;特殊司法协助，即对外国法院裁判和仲裁裁决的承认和执行。《民事诉讼法》第263条规定：“请求和提供司法协助，应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行;没有条约关系的，通过外交途径进行。外国驻中华人民共和国的使领馆可以向该国公民送达文书和调查取证，但不得违反中华人民共和国的法律，并不得采取强制措施。除前款规定的情况外，未经中华人民共和国主管机关准许，任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证。”所以答案CD正确，排除A。