2018年司法考试三卷民事诉讼法真题及答案

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　　2018年司法考试三卷民事诉讼法真题及答案

　　1.齐某起诉宋某要求返还借款八万元，法院适用普通程序审理并向双方当事人送达出庭传票，因被告宋某不在家，宋某的妻子代其签收了传票。开庭时，被告宋某未到庭。经查，宋某已离家出走，下落不明。关于法院对本案的处理，下列哪一选项是正确的?(　)

　　A.法院对本案可以进行缺席判决

　　B.法院应当对被告宋某重新适用公告方式送达传票

　　C.法院应当通知宋某的妻子以诉讼代理人的身份参加诉讼

　　D.法院应当裁定中止诉讼

　　答案：A

　　解析：本题考核送达方式、缺席判决与中止诉讼的相关知识点。

　　《民事诉讼法》第78条规定，送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收;受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收;受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收;受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。

　　受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。

　　根据上述规定可知，受送达人不在家时，他的成年家属可以代收。本题中，诉讼文书开始送达的时候，并没有说此时被告下落不明，只是不在家，他的妻子代其签收了传票，其妻子在送达回证上签收的日期为送达日期。

　　另外，《民事诉讼法》第130条规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

　　根据上述规定可知，法院对本案可以进行缺席判决。因此，A项正确。

　　法院已经对宋某进行了送达，不因审理时下落不明而重新公告送达。因此，B项错误。

　　法院没有通知宋某的妻子以诉讼代理人的身份参加诉讼的义务。因此，C项错误。

　　《民事诉讼法》第136条规定，有下列情形之一的，中止诉讼：

　　(一)一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的;

　　(二)一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的;

　　(三)作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的;

　　(四)一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的;

　　(五)本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的;

　　(六)其他应当中止诉讼的情形。

　　中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。

　　根据《民诉法》第136条规定的情况看，本案不属于中止诉讼的情况，因此，D项错误。

　　2.甲起诉与乙离婚，一审法院判决不予准许。甲不服一审判决提起上诉，在甲将上诉状递交原审法院后第三天，乙遇车祸死亡。此时，原审法院尚未将上诉状转交给二审法院。关于本案的处理，下列哪一选项是正确的?(　)

　　A.终结诉讼

　　B.驳回上诉

　　C.不予受理上诉

　　D.中止诉讼

　　答案：D

　　解析：本题考核诉讼中止和终结。

　　《民事诉讼法》第137条规定，有下列情形之一的，终结诉讼：

　　(一)原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的;

　　(二)被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的;

　　(三)离婚案件一方当事人死亡的;

　　(四)追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。

　　本题存在争议，根据上述法律规定可知，本网校认为A项更准确。

　　3.张某诉江某财产所有权纠纷案经判决进入执行程序，案外人李某向法院主张对该项财产享有部分权利。关于本案，下列哪一说法是错误的?(　)

　　A.李某有权向法院申请再审

　　B.李某有权向法院起诉

　　C.如法院启动了再审程序，应当追加李某为当事人

　　D.李某有权向法院提出执行异议

　　答案：B

　　解析：本题考核执行异议。

　　《民事诉讼法》第204条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行;理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。据此可知，本题中案外人李某如果对执行异议的裁定不服，且认为原案判决、裁定错误的，有权向法院申请再审。因此，A项说法正确。

　　如果案外人李某对异议裁定不服，且认为与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15日内针对执行异议裁定向人民法院起诉，而非是针对原来判决、裁定向法院起诉。本题问的是针对“本案”，也就是说的“原案”，根据法律规定李某是无权对“原案”向法院起诉的。因此，B项说法错误。

　　案外人李某向法院主张对执行财产享有部分权利，说明李某对执行标的物提出了独立的诉讼请求，如果法院启动再审的话，法院应追加李某为当事人。因此，C项说法正确。

　　本案中，李某是案外人，且认为自己对执行标的物享有部分权利，根据《民诉法》第204条的规定可以提出执行异议。因此，D项说法正确。

　　4.在基层人大代表换届选举中，村民刘某发现选举委员会公布的选民名单中遗漏了同村村民张某的名字，遂向选举委员会提出申诉。选举委员会认为，刘某不是本案的利害关系人无权提起申诉，故驳回了刘某的申诉，刘某不服诉至法院。下列哪一选项是错误的?(　)

　　A.张某、刘某和选举委员会的代表都必须参加诉讼

　　B.法院应该驳回刘某的起诉，因刘某与案件没有直接利害关系

　　C.选民资格案件关系到公民的重要政治权利，只能由审判员组成合议庭进行审理

　　D.法院对选民资格案件做出的判决是终审判决，当事人不得对此提起上诉

　　答案：B

　　解析：本题考核选民资格案件。

　　《民事诉讼法》第165条第2款规定，选民资格案件审理时，起诉人、选举委员会的代表和有关公民必须参加。本案中，刘某是起诉人，张某是有关公民，另加上选举委员会的代表都必须参加诉讼。因此，A项正确。

　　《民事诉讼法》第164条规定，公民不服选举委员会对选民资格的申诉所作的处理决定，可以在选举日的五日以前向选区所在地基层人民法院起诉。据此可知，只要是公民如果对选举委员会对选民资格的申诉所作的处理决定不服的，就可以在选举日的5日以前向选区所在地基层人民法院起诉。本案中，刘某是同村的合法公民，他有权对选举委员申诉的处理决定向法院提起诉讼。因此，B项错误。

　　《民事诉讼法》第161条规定，依照本章程序审理的案件，实行一审终审。选民资格案件或者重大、疑难的案件，由审判员组成合议庭审理;其他案件由审判员一人独任审理。据此可知，选民资格案件由审判员组成合议庭审理，且实行一审终审。因此，CD项正确。

　　5.在民事执行中，被执行人朱某申请暂缓执行，提出由吴某以自有房屋为其提供担保，申请执行人刘某同意。法院作出暂缓执行裁定，期限为六个月。对于暂缓执行期限届满后朱某仍不履行义务的情形，下列哪一选项是正确的?(　)

　　A.刘某应起诉吴某，取得执行依据可申请执行吴某的担保房产

　　B.朱某财产不能清偿全部债务时刘某方能起诉吴某，取得执行依据可申请执行吴某的担保房产

　　C.朱某财产不能清偿刘某债权时法院方能执行吴某的担保房产

　　D.法院可以直接裁定执行吴某的担保房产

　　答案：D

　　解析：本题考核暂缓执行的相关知识点。

　　《民诉意见》第270条规定，被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院可以直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产，但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。因此，D项正确。

　　6.王某承包了20亩鱼塘。某日，王某发现鱼塘里的鱼大量死亡，王某认为鱼的死亡是因为附近的腾达化工厂排污引起，遂起诉腾达化工厂请求赔偿。腾达化工厂辩称，根本没有向王某的鱼塘进行排污。关于化工厂是否向鱼塘排污的事实举证责任，下列哪一选项是正确的?

　　A.根据“谁主张、谁举证”的原则，应当由主张存在污染事实的王某负举证责任

　　B.根据“谁主张、谁举证”的原则，应当由主张自己没有排污行为的腾达化工厂负举证责任

　　C.根据“举证责任倒置”的规则，应当由腾达化工厂负举证责任

　　D.根据本证与反证的分类，应当由腾达化工厂负举证责任

　　答案：A

　　解析：在环境污染致人损害的案件中，对于免责事由以及行为与损害结果之间不存在因果关系的举证责任，是由加害人来承担的，而对于排污的事实和受损的事实，则应该由受害人承担举证责任，所以本题正确答案是A.

　　7.居民甲与金山房地产公司签订了购买商品房一套的合同，后因甲未按约定付款。金山公司起诉至法院，要求甲付清房款并承担违约责任。在诉讼中，甲的妻子乙向法院主张甲患有精神病，没有辨别行为的能力，要求法院认定购房合同无效。关于本案的说法，下列哪一选项是正确的?

　　A.法院应当通知甲的妻子作为法定诉讼代理人出庭进行诉讼

　　B.由乙或金山公司申请对甲进行鉴定，鉴定过程中，诉讼继续进行

　　C.法院可以依职权决定对甲进行鉴定

　　D.乙或金山公司可以向法院申请认定甲为无民事行为能力人，法院应裁定诉讼中止

　　答案： D

　　解析：《民诉意见》第193条规定，在诉讼中，当事人的利害关系人提出该当事人患有精神病，要求宣告该当事人无民事行为能力或限制民事行为能力的，应由利害关系人向人民法院提出申请，由受诉人民法院按照特别程序立案审理，原诉讼中止。所以本题正确答案是D.

　　8.赵某与黄某因某项财产所有权发生争议，赵某向法院提起诉讼，经一、二审法院审理后，判决该项财产属赵某所有。此后，陈某得知此事，向二审法院反映其是该财产的共同所有人，并提供了相关证据。二审法院经审查，决定对此案进行再审。关于此案的说法，下列哪一选项是正确的?

　　A.陈某不是本案一、二审当事人，不能参加再审程序

　　B.二审法院可以直接通知陈某参加再审程序，并根据自愿原则进行调解，调解不成的，告知陈某另行起诉

　　C.二审法院可以直接通知陈某参加再审程序，并根据自愿原则进行调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审法院重审

　　D.二审法院只能裁定撤销一、二审判决，发回原审法院重审

　　答案：C

　　解析：《民事诉讼法意见》第211条规定，依照审判监督程序再审的案件，人民法院发现原一、二审判决遗漏了应当参加的当事人的，可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。因此，本题的正确答案是C.

　　9.甲公司与乙公司因合同纠纷向A市B区法院起诉，乙公司应诉。经开庭审理，法院判决甲公司胜诉。乙公司不服B区法院的一审判决，以双方签订了仲裁协议为由向A市中级法院提起上诉，要求据此撤销一审判决，驳回甲公司的起诉。A市中级法院应当如何处理?

　　A.裁定撤销一审判决，驳回甲公司的起诉

　　B.应当首先审查仲裁协议是否有效，如果有效，则裁定撤销一审判决，驳回甲公司的起诉

　　C.应当裁定撤销一审判决，发回原审法院重审

　　D.应当裁定驳回乙公司的上诉，维持原判决

　　答案： D

　　解析：《民诉意见》第148条规定，当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。《仲裁法》第26条　当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外;另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。由此本题正确答案是D.

　　10.张某因孙某欠款不还向法院起诉。在案件审理中，孙某因盗窃被刑事拘留。关于本案，下列哪一选项是正确的?

　　A.法院应当裁定中止诉讼，待对孙某的刑事审判结束后再恢复诉讼程序

　　B.法院应当裁定终结诉讼，并告知张某提起刑事附带民事诉讼

　　C.法院应当继续审理此案

　　D.法院应当将此案与孙某盗窃案合并审理

　　答案： C

　　解析：本题中，张某和孙某之间的欠款纠纷与孙某因盗窃被拘留没有关系，所以二者分别审理，本题正确答案是C.