2018年司法考试三卷《商法》试题答案(1)

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　　2018年司法考试三卷《商法》试题答案(1)

　　1.关于有限责任公司和股份有限公司，下列哪些表述是正确的?( )

　　A.有限责任公司体现更多的人合性，股份有限公司体现更多的资合性

　　B.有限责任公司具有更多的强制性规范，股份有限公司通过公司章程享有更多的意思自治

　　C.有限责任公司和股份有限公司的注册资本都可以在公司成立后分期缴纳，但发起设立的股份有限公司除外

　　D.有限责任公司和股份有限公司的股东在例外情况下都有可能对公司债务承担连带责任

　　答案AD

　　解析：本题考核有限责任公司与股份有限公司的区别。

　　我国公司法上的公司，有限责任公司属于以人合为主但兼具资合性质的公司，股份有限公司是典型的资合公司。但股份有限公司中的非上市公司仍具有一定的人合性质。因此，A项正确。

　　根据《公司法》的规定，有限责任公司可以设立董事会和监事会，在规模较小或人数较少的情况下也可以不设立董事会和监事会，只设一名执行董事或只设1-2 名监事;而股份有限公司则必须设立董事会和监事会。对此《公司法》对有限责任公司的规定更自由一些，而对股份有限公司的规定更强制一些。另外，对于公司的 解散事由与清算办法来说，有限责任公司根据《公司法》的直接规定来确定;而股份有限公司可以通过公司章程来自由约定。对此，《公司法》对有限责任公司的规 定更强制一些，而对股份有限公司的规定更自由一些。因此，对于有限责任公司与股份有限公司来说，《公司法》对两者都有一定的强制性规范和任意性规范，至于 哪个更多或更自由，法律及其理论没有给出界定。因此，B项错误。

　　有限责任公司中的一人有限责任公司和国有独资公司的注册资本不能分期缴纳。因此，C项错误。

　　《公司法》第20条第3款规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。该条规定对有限责任公司与股份有限公司都适用。因此，D项正确。

　　2.甲公司欠乙公司货款100万元、丙公司货款50万元。2009年9月，甲公司与丁公司达成意向，拟由丁公司兼并甲公司。乙公司原欠丁公司租金80万元。下列哪些表述是正确的?( )

　　A.甲公司与丁公司合并后，两个公司的法人主体资格同时归于消灭

　　B.甲公司与丁公司合并后，丁公司可以向乙公司主张债务抵销

　　C.甲公司与丁公司合并时，丙公司可以要求甲公司或丁公司提供履行债务的担保

　　D.甲公司与丁公司合并时，应当分别由甲公司和丁公司的董事会作出合并决议

　　答案：BC

　　解析：本题考核公司的合并。

　　《公司法》第173条规定，公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。

　　一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。

　　本题中“丁公司兼并甲公司”采用的是吸收合并的方式，被吸收的甲公司解散，而吸收者即丁公司依然存在。因此，A项说法错误。

　　《公司法》第175条规定，公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。本题中，原来甲公司的债务由丁公司继承，乙 公司可以向丁公司主张原来对甲公司的债权100万，因丁公司欠乙公司租金80万，丁公司可以向乙公司主张债务抵销。因此，B项正确。

　　《公司法》第174条规定，公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三 十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。本案中，丙公 司是甲公司的债权人，甲丁公司合并时，丙公司有权要求甲公司或丁公司提供履行债务的担保。因此，C项正确。

　　根据《公司法》的规定，公司的合并、分立决议是股东会的职权，董事会无权作出。因此，D项错误。

　　3.甲为某有限公司股东，持有该公司15%的表决权股。甲与公司的另外两个股东长期意见不合，已两年未开成公司股东会，公司经营管理出现困难，甲与其他股东多次协商未果。在此情况下，甲可以采取下列哪些措施解决问题?( )

　　A.请求法院解散公司

　　B.请求公司以合理的价格收购其股权

　　C.将股权转让给另外两个股东退出公司

　　D.经另外两个股东同意撤回出资以退出公司

　　答案：AC

　　解析：本题考核公司的解散、股权回购、股权转让与抽回股本的规定。

　　《公司法》第183条规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以 上的股东，可以请求人民法院解散公司。本题中，公司经营管理出现了困难，且股东之间无法达成一致意见来解决，这样继续下去会给股东的利益造成重大损失。另 外，股东甲已经持有公司15%的表决权，超过了法定的10%的标准，可以请求法院解散公司。因此，A项正确。

　　《公司法》第75条规定，有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：

　　(一)公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的;

　　(二)公司合并、分立、转让主要财产的;

　　(三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

　　自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。

　　第143条规定，公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：

　　(一)减少公司注册资本;

　　(二)与持有本公司股份的其他公司合并;

　　(三)将股份奖励给本公司职工;

　　(四)股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。

　　根据上述规定可知，本题中给出的情况不满足法定的可以请求公司以合理的价格收购其股权的条件。因此，B项错误。

　　《公司法》第72条第1款规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。因此，C项正确。

　　《公司法》第92条规定，发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。因此，D项错误。

　　4.甲乙丙三人拟共同设立一个有限合伙企业，下列哪些表述是错误的?( )

　　A.该有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人

　　B.经合伙协议约定，有限合伙人可以货币、实物、劳务、知识产权或其他财产作价出资

　　C.经合伙协议约定，有限合伙人可以执行部分合伙事务

　　D.如有限合伙人转为普通合伙人，则对其作为有限合伙人期间企业的债务不承担连带责任

　　答案：BCD

　　解析：本题考核有限合伙企业的相关规定。

　　《合伙企业法》第61条第2款规定，有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人。因此，A项正确。

　　《合伙企业法》第64条规定，有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资。

　　有限合伙人不得以劳务出资。因此，B项错误。

　　《合伙企业法》第68条第1款规定，有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。因此，C项错误。

　　《合伙企业法》第83条规定，有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。因此，D项错误。

　　5.鲁南水泊公司欲与某国梁山公司在阳谷市设立一家中外合资企业，双方初步拟定的合作框架包括以下事项，其中哪些符合我国法律规定?( )

　　A.合资企业不设股东会，由董事会作为最高权力机构

　　B.合资企业合同文本采用英文

　　C.合资企业注册资本在企业成立时全部缴清

　　D.合资企业合同约定由瑞典斯德哥尔摩仲裁院仲裁解决纠纷

　　答案：ABCD

　　解析：本题考核中外合资经营企业法的相关规定。

　　《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第30条规定，董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题。因此，A项正确。

　　《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第11条规定，合营企业合同应当包括下列主要内容：

　　(一)合营各方的名称、注册国家、法定地址和法定代表人的姓名、职务、国籍;

　　(二)合营企业名称、法定地址、宗旨、经营范围和规模;

　　(三)合营企业的投资总额，注册资本，合营各方的出资额、出资比例、出资方式、出资的缴付期限以及出资额欠缴、股权转让的规定;

　　(四)合营各方利润分配和亏损分担的比例;

　　(五)合营企业董事会的组成、董事名额的分配以及总经理、副总经理及其他高级管理人员的职责、权限和聘用办法;

　　(六)采用的主要生产设备、生产技术及其来源;

　　(七)原材料购买和产品销售方式;

　　(八)财务、会计、审计的处理原则;

　　(九)有关劳动管理、工资、福利、劳动保险等事项的规定;

　　(十)合营企业期限、解散及清算程序;

　　(十一)违反合同的责任;

　　(十二)解决合营各方之间争议的方式和程序;

　　(十三)合同文本采用的文字和合同生效的条件。

　　合营企业合同的附件，与合营企业合同具有同等效力。

　　根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第11条第(十三)项规定，合同文本采用的文字可以由合同来约定。即本案中合资合同中约定采用英文文本没有违反法律规定。

　　《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第28条规定，合营各方应当按照合同规定的期限缴清各自的出资额。逾期未缴或者未缴清的，应当按合同规定 支付迟延利息或者赔偿损失。据此可知，合资企业注册资本的缴纳期限是通过合资合同来约定的。因此，C项中关于合资企业注册资本在企业成立时全部缴清的约定 是合法的。

　　《中华人民共和国中外合资经营企业法》第15条第1款规定，合营各方发生纠纷，董事会不能协商解决时，由中国仲裁机构进行调解或仲裁，也可由合营各方协议在其它仲裁机构仲裁。因此，D项中合资企业合同约定由瑞典斯德哥尔摩仲裁院仲裁解决纠纷是合法的。

　　6.某破产案件中，债权人向法院提出更换管理人的申请。申请书中指出了如下事实，其中哪些属于主张更换管理人的正当事由?( )

　　A.管理人列席债权人会议时，未如实报告债务人财产接管情况，并拒绝回答部分债权人询问

　　B.管理人将债务人的一处房产转让给第三人，未报告债权人委员会

　　C.债权人对债务人在破产申请前曾以还债为名向关联企业划转大笔资金的情况多次要求调查，但管理人一再拖延

　　D.管理人将对外追收债款的诉讼业务交给其所在律师事务所办理，并单独计收代理费

　　答案：ABC

　　解析：本题考核更换管理人的事由。

　　《破产法》第22条第2款规定，债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。

　　《破产法》第23条规定，管理人依照本法规定执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。

　　管理人应当列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况，并回答询问。

　　根据《破产法》第23条的规定，管理人有依法履行职务并在列席债权人会议时，向债权人会议报告职务执行情况并回答询问的义务。A项中，管理人不如实报告 债务人财产接管情况，并拒绝回答部分债权人询问的行为违反了法律规定的法定义务，属于《破产法》第22条第2款规定的不能依法、公正执行职务的情况。债权 人可以以此为由申请更换管理人。因此，A项正确。

　　《破产法》第69条第(一)项规定，管理人实施涉及土地、房屋等不动产权益的转让应当 及时报告债权人委员会。B项中，管理人将债务人的一处房产转让给第三人，未报告债权人委员会的行为违反了法律规定的法定义务，属于《破产法》第22条第2 款规定的不能依法、公正执行职务的情况。债权人可以以此为由申请更换管理人。因此，B项正确。

　　《破产法》第33条第(一)项规定，债务 人为逃避债务而隐匿、转移财产的行为无效。第34条规定，因本法第三十一条、第三十二条或者第三十三条规定的行为而取得的债务人的财产，管理人有权追回。 据此可知，管理人有义务对债务人在破产申请前为逃避债务而转移财产的行为进行调查，如果属实应当将转移财产追回。本题C项中，管理人怠于行使上述法定职 权，属于《破产法》第22条第2款规定的不能依法、公正执行职务的情况。债权人可以以此为由申请更换管理人。因此，C项正确。

　　《破产 法》第24条规定，管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。据此可 知，律师事务所可以担任破产企业的管理人，如果管理人是律师事务所来担任的，那么管理人将对外追收债款的诉讼业务交给其所在律师事务所办理，并单独计收代 理费的行为是合法的，不属于债权人申请更换管理人的理由。因此，D项错误。

　　A.丁某

　　B.乙公司

　　C.甲公司

　　D.丙银行

　　答案：AB

　　解析：本题考核背书时记载了“不得转让”字样票据追索权的行使。

　　《票据法》第61条第1款规定，汇票到期被拒绝付款的，持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。本案中，乙公司是出票人，丁是背书人，戊在被拒绝付款后，可以向乙公司与丁某行使追索权。因此，AB项正确。

　　《票据法》第34条规定，背书人在汇票上记载“不得转让”字样，其后手再背书转让的，原背书人对后手的被背书人不承担保证责任。本题中，甲公司是在背书 时记载了“不得转让”字样的背书人，根据法律的规定，甲对其后手丁的被背书人戊不承担保证责任。因此，戊不能向甲公司行使追索权。因此，C项错误。

　　另外，丙银行是付款人，在戊提示付款时丙银行已经拒绝了戊的付款请求，不是票据债务人，不属于被追索人员的范围。因此，D项错误。

　　8.某证券公司在业务活动中实施了下列行为，其中哪些违反《证券法》规定?( )

　　A.经股东会决议为公司股东提供担保

　　B.为其客户买卖证券提供融资服务

　　C.对其客户证券买卖的收益作出不低于一定比例的承诺

　　D.接受客户的全权委托，代理客户决定证券买卖的种类与数量

　　答案：ACD

　　解析：本题考核

　　《证券法》第130条第2款规定，证券公司不得为其股东或者股东的关联人提供融资或者担保。据此可知，证券公司为其股东提供担保的行为是法律明确禁止的，不能通过股东会决议来改变。因此，A项中的行为违反了《证券法》的规定，应选。

　　《证券法》第142条规定，证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。据此可知，《证券法》禁止 证券公司为其股东或股东的关联人提供融资，但是没有禁止证券公司为其客户买卖证券提供融资服务。因此，B项中的行为没有违反《证券法》的规定，不应选。

　　《证券法》第144条规定，证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。据此可知，为其客户证券买卖的收益作出承诺的行为是《证券法》明令禁止的。因此，C项中的行为违反了《证券法》的规定，应选。

　　《证券法》第143条规定，证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格。据此可知，接受客户的全权委托是《证券法》明令禁止的。因此，D项中的行为违反了《证券法》的规定，应选。

　　9.关于保险利益，下列哪些表述是错误的?( )

　　A.保险利益本质上是一种经济上的利益，即可以用金钱衡量的利益

　　B.人身保险的投保人在保险事故发生时，对保险标的应当具有保险利益

　　C.财产保险的被保险人在保险合同订立时，对保险标的应当具有保险利益

　　D.责任保险的投保人在保险合同订立时，对保险标的应当具有保险利益

　　答案：BCD

　　解析：本题考核保险利益。

　　《保险法》第12条第6款规定，保险利益是指投保人或者被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益。保险利益的成立需具备三个要件：(1)必须是法律上 承认的利益，即合法的利益;(2)必须是经济上的利益，即可以用金钱估计的利益;(3)必须是可以确定的利益。因此，A项正确。

　　《保险法》第12条第1款规定，人身保险的投保人在保险合同订立时，对被保险人应当具有保险利益。据此而可知，人身保险的投保人应该在保险合同订立时对保险标的应当具有保险利益，而非是在保险事故发生时对保险标的具有保险利益。因此，B项错误。

　　《保险法》第12条第2款规定，财产保险的被保险人在保险事故发生时，对保险标的应当具有保险利益。据此可知，对于财产保险来说，在保险事故发生时被保险人对保险标的具有保险利益即可，不需要在保险合同订立之时就具有。因此，C项错误。

　　责任保险的投保人对保险标的应在何时具有保险利益，《保险法》没有给出明确的规定。但是责任保险属于财产保险的一种，应该适用财产保险的相关规定，即适用在保险事故发生时具有保险利益的规定即可。因此，D项错误。

　　10.甲、乙、丙、丁欲设立一有限合伙企业，合伙协议中约定了如下内容，其中哪些符合法律规定?

　　A.甲仅以出资额为限对企业债务承担责任，同时被推举为合伙事务执行人

　　B.丙以其劳务出资，为普通合伙人，其出资份额经各合伙人商定为5万元

　　C.合伙企业的利润由甲、乙、丁三人分配，丙仅按营业额提取一定比例的劳务报酬

　　D.经全体合伙人同意，有限合伙人可以全部转为普通合伙人，普通合伙人也可以全部转为有限合伙人

　　答案：BC

　　解析：《合伙企业法》第67条规定，有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。由此，甲仅以出资为限对企业承担债务，其是有限合伙人，而有限合伙人不得执 行合伙事务，A的说法错误;第64条规定，有限合伙人不得以劳务出资。第16条 (普通)合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。合伙人以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定， 并在合伙协议中载明。由此，B的说法正确，当选;第69条规定，有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人;但是，合伙协议另有约定的除外。由此，C正 确，当选;第75条规定，有限合伙企业仅剩有限合伙人的，应当解散;有限合伙企业仅剩普通合伙人的，转为普通合伙企业。由此，D的说法错误，不当选。本题 正确答案是BC.