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2018年国家司法考试四卷案例分析题(4)
【案例一】
【案情】雷某与洪某因为一些小事而结仇。一日，洪某趁雷某上班之际来到雷某家，雷某刚满10周岁的儿子独自一人在家，洪某冲进去将雷某家的电视机砸坏，雷某之子上去阻拦，洪某即持匕首向其砍去，正值扭打之时，雷某下班回家，见状惊恐万分，为使儿子免遭不测，顺手拿起一根铁棍，追过去将洪某****在地，洪某当即昏迷，经送医院抢救，仍致其重伤。本案经公安机关立案侦查，决定对雷某取保候审，雷某依法向公安机关交纳了保证金，并由其公司总经理李某担任保证人。侦查终结后移送人民检察院审查起诉，检察院认为雷某的行为属于正当防卫，于是作出“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”不起诉决定。被害人洪某不服，向同级人民法院提起刑事自诉，法院以未经申诉为由拒绝受理。雷某对该不起诉决定也不服，自收到决定书之日起第9日向上一级人民检察院提出申诉，上一级人民检察院仍然维持了不起诉的决定。
【问题】本案诉讼程序有何不当之处?并说明理由。
【答案解析】
本案诉讼程序的不当之处有：
1.公安机关对雷某采取取保候审，不应既要求交纳保证金，又要求提出保证人。不能要求被取保候审人同时提供保证人并交纳保证金。
《六机关规定》第21条规定，基于《刑事诉讼法》第53条规定，即人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。
2.检察院认为雷某的行为是正当防卫，不应作出“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”不起诉决定。检察院应当作出“依法定情形不追究刑事责任”的不起诉决定。
《刑事诉讼法》第142条规定，犯罪嫌疑人有本法第15条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉的决定。对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。本案中雷某的行为属于第15条中“其他法律(刑法)规定免予追究刑事责任”的情形，应作出法定不起诉的决定。
3.法院不应以“未经申诉”为由，拒绝受理被害人洪某的刑事自诉。被害人可以不经申诉，直接向人民法院起诉。
《刑事诉讼法》第145条规定，被害人对检察院的不起诉决定不服的，可以向上一级检察院申诉，检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。
4.检察院不应受理被不起诉人雷某在接到不起诉决定书的第9日才提出的申诉。申诉期限只有7天。
《刑事诉讼法》第146条规定，对人民检察院依照本法第142条第2款规定作出的不起诉决定，被不起诉人如果不服，可以自收到决定书后7日以内向人民检察院申诉。
5.上一级人民检察院不应受理被不起诉人的申诉，并作出处理决定。被不起诉人只能向作出决定的人民检察院申诉。
《高检规则》第303条规定，被不起诉人对人民检察院依照刑事诉讼法第142条第2款规定作出的不起诉决定不服，自收到不起诉决定书后7日以内提出申诉的，应当由作出决定的人民检察院立案复查，由控告申诉部门办理。
【案例二】
【案情】花都市某单位退休干部区礼华退休后在郊区的老家建了一处宅院，在那里安度晚年。后来区礼华于1993年2月病逝，所建宅院由他的三个儿子区绍宽、区绍厚、区绍富继承。三兄弟在市区住房都很宽裕，就商量把郊区的宅院卖掉。龙家兄弟龙甲和龙乙愿意购买此房。于是，区家三兄弟与龙家两兄弟签订购房合同，约定龙家兄弟交付现款2万元。龙、区两家在达成协议后到房管部门办理了房屋过户手续。因为龙家一时凑不出2万元现金，双方又约定2个月后交付。2个月时间到了，龙家没有给钱，又过了4个月，区家兄弟多次催促龙甲，龙甲推辞说自己没钱，让他们向龙乙索要房款，并说明龙乙正做生意，手头有现金可付款。于是区家弟兄向龙乙索款又未果，区家三兄弟于是分别以龙乙为被告向同一法院起诉要求还款。法院受理后，认为区家三兄弟应为共同原告，将3人的起诉合并审理。在审理过程中，因区绍富出差在外，龙乙便与区绍宽、区绍中在法院主持下达成调解协议，由龙乙支付18000元作为购房款给区家兄弟。调解书送达区绍富时，其以当时自己不在场，调解未经其同意为由而拒收，仍坚持要求被告按2万元支付。
【问题】
1.本案争议的法律关系与当事人如何?为何种类型的诉讼?
2.法院受理时将区家三兄弟列为共同原告的做法是否正确?
3.法院的做法是否有什么不妥之处?
4.该调解协议是否有效?人民法院能否据此签发调解书?
【答案解析】
1.本案争议的法律关系是区家三兄弟与龙家两兄弟之间的房屋买卖合同纠纷。当事人一方为区家三兄弟，另一方为龙家两兄弟。本案是必要的共同诉讼，区家三兄弟为共同原告，龙家两兄弟为共同被告。
2.法院将三人的起诉合并审理的做法是正确的。因为区家三兄弟起诉的诉讼标的都是出自于同一法律关系，即双方当事人之间的房屋买卖合同，所以本案属于当事人双方都为二人以上且标的是共同诉讼，即必要共同诉讼，必要的共同诉讼是不可分之诉，人民法院必须合并审理。
3.有。人民法院应追加龙甲为共同被告，因为本案为不可分的必要共同诉讼，龙甲为必要的共同被告，必须参加诉讼，如果其不参加诉讼，应当由法院依法追加其为共同诉讼人。
4.该调解协议未经龙甲、区绍富同意而无效。法院不能据此签发调解书。
【案例三】
【案情】楚某系原浙江省顺民县人大常委会委员。2006年4月25日，楚某到温州市龙湾区参加龙湾区人大常委会召开的“横向联系会议”。26日晚9时许，楚某独自一人来到温州市金江路，在大榕树下石凳处遇到了暗娼李某。楚某主动与李某搭讪，问明其身份和嫖宿价格后，将李某带到了他们商量好的嫖宿地点万隆饭店，被治安联防队员抓获，并扭送至温州市公安局龙湾区分局。在龙湾区分局接受讯问时，楚某化名为“常键”，谎称自己是顺民县个体户，态度十分恶劣，拒不承认自己的错误，并与讯问其的分局治安民警王某、向某发生口角。王某、向某对楚某进行了殴打，造成楚某多处淤伤。4月27日，温州市公安局龙湾区分局认定常键(楚某)“嫖宿暗娼”，根据《治安管理处罚法》第66条的规定：“卖淫、嫖娼的，处10日以上15日以下拘留，可以并处5000元以下罚款;情节较轻的，处5日以下拘留，500元以下罚款。在公共场所拉客招嫖的，处5日以下拘留或者500元以下罚款”，给予其行政拘留10天的处罚并于当日将其送交行政拘留所执行。温州市龙湾区及顺民县人大常委会因楚某下落不明，四处寻找，4月28日，发现楚某被押在温州市公安局行政拘留所，4月29日将其保释。
【问题】
1.如果楚某对行政拘留的处罚决定不服，他可以向哪个机关申请复议?
2.楚某在行政拘留期间提出暂缓执行的申请并获批准，是否符合《治安管理处罚法》的规定，是否不用再执行龙湾区分局的行政裁决?
3.如果复议机关维持了龙湾区分局的行政裁决，楚某对复议机关的复议决定不服，向法院提起行政诉讼，楚某应以谁为被告?
4.在一审期间，龙湾区分局又找到了万隆饭店的服务员，对他们进行了询问并制作了笔录，龙湾分局的行为是否合法?法院能否以此新收集的证据作为认定被认具体行政行为合法的依据?
5.楚某由于被治安民警王某和向某殴打，身体多处淤伤无法正常工作，他可否要求行政赔偿?
6.楚某如何要求行政赔偿?公安分局应按何赔偿标准对其进行赔偿?
7.龙湾分局的治安民警王某、向某对楚某的损害承担什么责任?
8.如果龙湾区分局对其进行行政处罚后，又发现楚某嫖宿的暗娼李某未满14岁，龙湾分局应做如何处理?
【答案解析】
1.楚某可以向温州市公安局申请复议。
2.符合《治安管理处罚法》的规定。暂缓执行并不意味不用再执行龙湾区分局的行政裁决，而只是有条件的暂缓执行。一旦行政处罚开始执行，公安机关应及时退还交纳人交纳的保证金，并且执行原行政裁决。
3.如果复议机关维持了龙湾区分局的行政裁决，楚某应以龙湾区分局为被告。
4.在一审期间，龙湾区分局又向证人收集证据的行为不合法。《行政诉讼法》第33条的规定：“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第3条规定：“根据行政诉讼法第三十三条的规定，在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告和证人收集证据。”第60条规定：“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：(一)被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据;(二)被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据;(三)原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据。”因此，法院不可以此新收集的证据作为认定被诉具体行为合法的依据。
5.楚某可以要求行政赔偿。根据《国家赔偿法》第3条的规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：(一)违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的;(二)非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的;(三)以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的;(四)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的;(五)造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。”本案楚某遭到了治安民警的殴打致伤，显然属于《国家赔偿法》第3条第(三)项规定的情况。
6.楚某应当先向赔偿义务机关龙湾区分局提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。公安分局应当支付楚某的医疗费以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍。
7.龙湾区分局可分别向治安民警王某、向某进行追偿。
8.如果楚某嫖宿的暗娼李某未满十四岁，龙湾分局应当将案件转移司法机关依法追究其刑事责任。
【案例四】
【案情】
H村有村民举办未经教育行政部门登记的私塾教育，被县政府取缔。举办者不服，认为此种教育效果非常好，没有违背《义务教育法》。县政府却认为，虽然村民认可此种教育方式，但根据《义务教育法》，此种没有核准登记的教育形式及没有教师资格的人员，都是违反了该法，不能算是合法的教育。
请你运用法学基本理论分析这个事件暴露出来的一些问题。
【答题要求】
1.运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由;
2.说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确;
3.字数不少于500字。
【答案解析】
该事件暴露出法律很多时候是有一定局限性的，而在实际生活中起作用的往往不是国家制定的法律，因此法律与传统之间会有一种紧张。
法律的局限性体现在，一是立法对目的的相对模糊状态，人类立法者根本不可能有关于未来可能产生的各种情况的所有结合方式的知识，这是一种预测未来能力的缺乏。二是立法还存在对事实的相对无知，这从本事件看就是从自己偏好出发可能造成与大量其他事实的冲突与背离。法律的局限一方面是立法者能力的问题，另一方面亦是立法者偏好的结果。立法者的偏好只是一定情势下的状态，它必然无法对未来和现实的一切进行敏锐的分析，即偏好只有即时性。《义务教育法》重要的一个偏好就是赋予官办教育唯一合法性 ，因此无法预计将来和现实中实际存在的教育形式的多元化，且在形式理性的法律面前，概念越明确，事物的性质也必定越清楚，所以补习班肯定不算教育的法律概念，因此，才会有村民大惑不解：为什么在村子里念书就违法了?可见由于特定的偏好，导致了对未来和事实的相对无知，即《义务教育法》并不能成为一切效力所及时空的偏好，并不能符合每一个时空独特情势，在H村，村民的私塾教育从来就是当地教育香火鼎盛的一个重要原因。另一个方面，为什么要让教育成为一项义务，这是基于立法者的一个偏好：立法者认为必须通过这一途径提高全民基本文化素质，它实际上是假定全国的教育传统，经济状态，社会结构都是同一层次的。实际上不同地区教化之风与重教程度是不同的，在H村，既有学的传统，也有学的具体经济社会条件，《义务教育法》的悲观逻辑假设：如果没有法律，会有大量辍学，影响全民基本素质在这里是不存在的。所以从实质理性的角度看，即便接受传统的教育也是正当的，中国是一个强调实质正义与实质理性的国家，但在形式理性的法律看来，却会对这一行为做出否定性的评价。
由于形式理性下的法律局限的存在，导致了社会按照自己的偏好对法律进行再解释的过程，每一个当事人会在法律的规定下做出符合自己偏好的选择，在这一个过程中，法律的效力必然不可能再如规范形态一样毫发无伤的发挥出来，不同的时空维度里，如果既定的法律不足以概括一切情势(事实上也不可能)，那法律的效力必然会受到影响，对于H村的学生来说，补习班更具有比较优势，于是他们就不会愿意走进国家举办的学校的大门，于是《义务教育法》的效力就要在选择过程中被削弱。
法律的局限导致社会成员会按自己的习惯来选择具体的行为模式和对法律的态度。法律效力的实现程度其实就是立法者的偏好的满足程度，它因此并不具有普遍的价值与绝对的正当性，而又由于个体偏好在时空视觉上的局限性，它必然要引起社会其他当事人的选择，立法者的偏好导致了法律的局限，而这种局限必然导致法律在调整社会关系时所有当事人必定要作出自己对法律的理解与解释：司法者有他的司法解释与自由裁量，政府有他的具体的执法行为(当然也有可能有规避行为)，公民也会有他的理解与对法律实际的选择。正是法律的空缺结构激活了一切当事人，反而令自己陷入了被选择的局面，所以法律的效力的实现也就在选择之中进行，法律必须要在社会实际的可接受性这一标准下不断寻求完善。
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