2018年国家司法考试《商法》试题及答案一

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　　2018年国家司法考试《商法》试题及答案一

　　1.关于股东的表述，下列哪一选项是正确的?( )

　　A.股东应当具有完全民事行为能力

　　B.股东资格可以作为遗产继承

　　C.非法人组织不能成为公司的股东

　　D.外国自然人不能成为我国公司的股东

　　答案：B

　　解析：本题考核股东的概念。

　　法律对股东并无行为能力的要求，所以理论上股东可以是限制行为能力人或无行为能力人。当限制行为能力人或无行为能力人作为股东时，由其法定代理人代理其行使股东权利。因此，A项错误。

　　《公司法》第76条规定，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格;但是，公司章程另有规定的除外。因此，B项正确。

　　股东可以是自然人，可以是法人，可以是非法人组织，还可以是国家，当国家作为股东时需明确代表国家行使股东权的具体组织，例如国有资产监督管理机构。因此，法律没有对股东的形式和国籍进行限制，CD项错误。

　　2.甲、乙、丙为某有限责任公司股东。现甲欲对外转让其股份，下列哪一判断是正确的?( )

　　A.甲必须就此事书面通知乙、丙并征求其意见

　　B.在任何情况下，乙、丙均享有优先购买权

　　C.在符合对外转让条件的情况下，受让人应当将股权转让款支付给公司

　　D.未经工商变更登记，受让人不能取得公司股东资格

　　答案：A

　　解析：本题考核有限责任公司的股权转让问题。

　　《公司法》第72条第2款规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自 接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的，视为同意转让。因 此，A项说法正确。

　　根据《公司法》第72条第3款规定，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张 行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例;协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。据此可知，乙丙在同等条件下享有优先购买权，而非在任 何情况下都享有优先购买权。因此，B项错误。

　　有限责任公司的股东对外转让股权的主体是股东，而非是公司，受让人应该将股权转让款支付给出让的股东，而非公司。因此，C项错误。

　　《公司法》第74条规定，依照本法第七十二条、第七十三条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和 股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。据此可知，取得公司股东资格并不是以工商变更登记为生效要件。因此，D项 说法错误。

　　3.甲是某有限合伙企业的有限合伙人，持有该企业15%的份额。在合伙协议无特别约定的情况下，甲在合伙期间未经其他合伙人同意实施了下列行为，其中哪一项违反《合伙企业法》规定?( )

　　A.将自购的机器设备出租给合伙企业使用

　　B.以合伙企业的名义购买汽车一辆归合伙企业使用

　　C.以自己在合伙企业中的财产份额向银行提供质押担保

　　D.提前一个月通知其他合伙人将其部分合伙份额转让给合伙人以外的人

　　答案：B

　　解析：本题考核有限合伙人的相关规定。

　　《合伙企业法》第70条规定，有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易;但是，合伙协议另有约定的除外。本题中，有限合伙企业中的合伙协议并没有就有限 合伙人同本有限合伙企业进行交易的问题进行特别的约定，因此，甲是可以与本有限合伙企业进行交易的。故A项中的行为不违反《合伙企业法》的规定。

　　《合伙企业法》第68条规定，有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。因此，B项中的行为是违反《合伙企业法》的规定。

　　《合伙企业法》第72条规定，有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质;但是，合伙协议另有约定的除外。本题题干中已经给出合伙协议无特别约定的信息，因此，C项中有限合伙人甲将自己在合伙企业中的财产份额出质的行为不违反《合伙企业法》的规定。

　　《合伙企业法》第73条规定，有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前三十日通知其他合伙人。据此可知，D项中的行为不违反《合伙企业法》的规定。

　　4.普通合伙企业合伙人李某因车祸遇难，生前遗嘱指定16岁的儿子李明为其全部财产继承人。下列哪一表述是错误的?( )

　　A.李明有权继承其父在合伙企业中的财产份额

　　B.如其他合伙人均同意，李明可以取得有限合伙人资格

　　C.如合伙协议约定合伙人必须是完全行为能力人，则李明不能成为合伙人

　　D.应当待李明成年后由其本人作出其是否愿意成为合伙人的意思表示

　　答案：D

　　解析：本题考核普通合伙企业中合伙人资格及其财产份额的继承。

　　《合伙企业法》第50条规定，合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意，从继承开始之日起，取得该合伙企业的合伙人资格。

　　有下列情形之一的，合伙企业应当向合伙人的继承人退还被继承合伙人的财产份额：

　　(一)继承人不愿意成为合伙人;

　　(二)法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格，而该继承人未取得该资格;

　　(三)合伙协议约定不能成为合伙人的其他情形。

　　合伙人的继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经全体合伙人一致同意，可以依法成为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。全体合伙人未能一致同意的，合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。

　　根据上述规定可知，李明有权继承其父在合伙企业中的财产份额，A项正确。

　　如其他合伙人均同意，李明可以取得有限合伙人资格，原来的普通合伙企业依法转为有限合伙企业。因此，B项正确。

　　如果合伙协议事先约定合伙人必须具有完全民事行为能力的，那么李某不能成为合伙人，只能要求退还其父在合伙企业中的财产份额。因此，C项正确。

　　另外，李某是否愿意取得合伙人的资格由其法定代理人代替作出意思表示即可，不需要等到李明成年后由其本人作出，另外，即便是本人愿意也需要其他全体合伙人一致同意才可以实现。因此，D项错误。

　　5.甲公司严重资不抵债，因不能清偿到期债务向法院申请破产。下列哪一财产属于债务人财产?( )

　　A.甲公司购买的一批在途货物，但尚未支付货款

　　B.甲公司从乙公司租用的一台设备

　　C.属于甲公司但已抵押给银行的一处厂房

　　D.甲公司根据代管协议合法占有的委托人丙公司的两处房产

　　答案：C

　　解析：本题考核破产财产的确定。

　　《破产法》第39条规定，人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回 在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。据此可知，在运输途中且债务人还没有支付货款的货物属于出卖人的财产，出卖人可 以行使取回权，不属于债务人的财产。因此，A项错误。

　　《合同法》第242条规定，出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的，租赁物不属于破产财产。因此，B项错误。

　　债务人已经设定担保的财产属于债务人的财产。因此，C项正确。

　　委托保管合同中，标的物的所有权属于委托人，而非保管人。甲公司根据代管协议合法占有房产的所有权是委托人丙公司的，而非甲公司的，该房产不属于破产财产。因此，D项错误。

　　6.关于破产案件受理后、破产宣告前的程序转换，下列哪一表述是正确的?( )

　　A.如为债务人申请破产清算的案件，债权人可以申请和解

　　B.如为债权人申请债务人破产清算的案件，债务人可以申请重整

　　C.如为债权人申请债务人重整的案件，债务人可以申请破产清算

　　D.如为债权人申请债务人破产清算的案件，债务人的出资人可以申请和解

　　答案：B

　　解析：本题考核破产的相关程序性规定。

　　《破产法》第7条规定，债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。

　　债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。

　　企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。

　　根据上述规定可知，只有债务人有权申请和解，债权人在任何情况下都无权申请和解。因此，A项错误。

　　《破产法》第70条第2款规定，债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请重整。因此，B项正确。

　　《破产法》第70条第1款规定，债务人或者债权人可以依照本法规定，直接向人民法院申请对债务人进行重整。据此可知，债权人和债务人都有权直接申请重整，如果债权人先申请了重整，债务人是不能再申请破产清算的。因此，C项错误。

　　如为债权人申请债务人破产清算的案件，债务人的出资人可以申请重整，不能申请和解，只有债务人才能申请和解。因此，D项错误。

　　7.甲公司购买乙公司电脑20台，向乙公司签发金额为10万元的商业承兑汇票一张，丁公司在汇票上签章承诺：“本汇票已经本单位承兑，到期日无条件付款”。当该汇票的持票人行使付款请求权时，下列哪一说法是正确的?( )

　　A.如该汇票已背书转让给丙公司，丙公司恰好欠汇票付款人某银行10万元到期贷款，则银行可以提出抗辩而拒绝付款

　　B.如该汇票已背书转让给丙公司，则甲公司可以乙公司交付的电脑质量存在瑕疵为抗辩理由拒绝向丙公司付款

　　C.因该汇票已经丁公司无条件承兑，故丁公司不可能再以任何理由对持票人提出抗辩

　　D.甲公司在签发汇票时可以签注“以收到货物为付款条件”

　　答案：A

　　解析：本题考核票据的抗辩和票据的必要记载事项。

　　《票据法》第13条第2款规定，票据债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人，进行抗辩。如果丙与付款银行有直接的债权债务关系的话，银行可以以此提出抗辩，拒绝付款。因此，A项正确。

　　《票据法》第13条第1款规定，票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由，对抗持票人。但是，持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外。据此可知，甲公司不能以自己与持票人丙公司的前手乙公司的抗辩事由对抗持票人丙公司。因此，B项错误。

　　《票据法》第44条规定，付款人承兑汇票后，应当承担到期付款的责任。本题中丁公司已经对汇票进行了承兑，那么它就成为了第一付款人，要承担到期付款的 票据责任。但是并非任何情况下都不能对抗持票人，根据《票据法》第13条第2款的规定可知，如果丁公司与持票人之间有直接的债权、债务关系时，如果持票人 没有履行相应的债务，那么丁公司可以以此为由对抗持票人的付款请求。因此，C项错误。

　　《票据法》第19条规定第1款规定，汇票是出票人 签发的，委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。另外《票据法》第22条第(二)项规定，无条件支付的委托是汇 票的必要记载事项。据此可知，汇票出票时不能记载附条件的付款，如果在付款上附有条件的话，就会导致该汇票无效。因此，D项错误。

　　8.丁某于2005年5月为其九周岁的儿子丁海购买一份人身保险。至2008年9月，丁某已支付了三年多的保险费。当年10月，丁海患病住院，因医院误诊误治致残。关于本案，下列哪一表述是正确的?( )

　　A.丁某可以在向保险公司索赔的同时要求医院承担赔偿责任

　　B.应当先由保险公司支付保险金，再由保险公司向医院追偿

　　C.丁某应先向医院索赔，若医院拒绝赔偿或无法足额赔偿，再要求保险公司支付保险金

　　D.丁某不能用诉讼方式要求保险公司支付保险金

　　答案：A

　　解析：本题考核人身保险责任的承担问题。

　　《保险法》第46条规定，被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。因此，A项正确。

　　另外，根据《保险法》第46条规定可知，在人身保险中，因第三人的行为造成被保险人死亡、伤残或疾病的，被保险人或受益人有权同时向保险人和第三者进行 追偿，法律没有规定追偿的先后顺序，而且，在人身保险中，保险人先支付了保险金的，也不享有代位请求偿权。因此，BC项说法错误。

　　《保险法》第26条规定，人寿保险以外的其他保险的被保险人或者受益人，向保险人请求赔偿或者给付保险金的诉讼时效期间为二年，自其知道或者应当知道保险事故发生之日起计算。

　　人寿保险的被保险人或者受益人向保险人请求给付保险金的诉讼时效期间为五年，自其知道或者应当知道保险事故发生之日起计算。

　　上述规定中明确给出了各种保险请求保险人支付保险金的诉讼时效，由此可以说明本案中丁某可以用诉讼方式请求保险公司支付保险金。因此，D项错误。

　　9.潘某向保险公司投保了一年期的家庭财产保险。保险期间内，潘某一家外出，嘱托保姆看家。某日，保姆外出忘记锁门，窃贼乘虚而入，潘某家被盗财物价值近5，000元。下列哪一表述是正确的?( )

　　A.应由保险公司赔偿，保险公司赔偿后无权向保姆追偿

　　B.损失系因保姆过错所致，保险公司不承担赔偿责任

　　C.潘某应当向保险公司索赔，不能要求保姆承担赔偿责任

　　D.潘某只能要求保姆赔偿，不能向保险公司索赔

　　答案：A

　　解析：本题考核财产保险责任的承担问题。

　　首先，潘某向保险公司投保了一年期的家庭财产保险，且在保险期内发生了保险事故，虽然是第三人引起的，但是保险公司依然负有支付保险金的责任。因此，BD项错误。

　　《保险法》第60条第1款规定，因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对 第三者请求赔偿的权利。《保险法》第62条规定，除被保险人的家庭成员或者其组成人员故意造成本法第六十条第一款规定的保险事故外，保险人不得对被保险人 的家庭成员或者其组成人员行使代位请求赔偿的权利。据此可知，本题中保姆属于潘某家庭的其他组成人员，且保姆对保险事故的发生仅存在过失，而非故意，因 此，保险公司不得对保姆行使代位请求赔偿的权利。所以，A项正确。

　　另外，潘某一家外出，嘱托保姆看家。潘某与保姆之间形成了保管合同关系，标的物是家中的财产。因保姆的过错导致潘某家财产被盗，保姆虽然不用承担保险法上的保险责任，但是应当承担民法中的违约责任。因此，C项错误。

　　10.关于证券交易所，下列哪一表述是正确的?( )

　　A.会员制证券交易所从事业务的盈余和积累的财产可按比例分配给会员

　　B.证券交易所总经理由理事会选举产生并报国务院证券监督管理机构批准

　　C.证券交易所制定和修改章程应报国务院证券监督管理机构备案

　　D.证券交易所的设立和解散必须由国务院决定

　　答案：D

　　解析：本题考核证券交易所的相关规定。

　　《证券法》第105条第2款规定，实行会员制的证券交易所的财产积累归会员所有，其权益由会员共同享有，在其存续期间，不得将其财产积累分配给会员。因此，A项错误。

　　《证券法》第107条规定，证券交易所设总经理一人，由国务院证券监督管理机构任免。因此，B项错误。

　　《证券法》第103条第2款规定，证券交易所章程的制定和修改，必须经国务院证券监督管理机构批准。因此，C项错误。

　　《证券法》第102条第2款规定，证券交易所的设立和解散，由国务院决定。因此，D项正确。