2018年司法考试四卷综合习题答案(3)

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　　2018年司法考试四卷综合习题答案(3)

　　一、简答题

　　1. 为什么说民法是市场经济的基本法?

　　【参考答案】

　　民法始终与商品经济或者市场经济的发展紧密联系在一起。民法不过是将经济规则翻译成法的语言。现代民法的民事主体制度、物权制度、债和合同制度以及客体制度，都是直接针对现代市场经济的法律调整而设置的民法制度。

　　(1)主体制度。民事主体是静态的商品的所有者即商品的“监护人”，又是动态的交易者。我国民事主体制度就是关于独立民事主体所必须具备的民事权利能力及民事行为能力等方面的规定，是商品关系的当事人在法律上的反映，民事主体制度确认他们在商品经济活动中的主体资格，进一步平等保护他们的合法民事权益。

　　(2)物权制度。商品交换关系的前提是交易主体彼此承认对方是私有者，物权制度就界定了民事主体财产归属关系，完成产权初始界定，一定程度上物权尤其是所有权既是商品交换关系的前提又是交换的结果。

　　(3)债和合同制度。债和合同制度是商品及服务交易在法律上的体现，是商品流通领域中最一般、普遍的法律规范，现代市场经济交易活动大都采用合同的形式，债与合同制度正好能够确认合同的法律效力，也构成保护正常交换活动的具体规则。

　　(4)客体制度。民法所确认的权利客体也是随着交易的需要而产生和发展的，表现之一是权利和物结合共同构成法律上的集合物并成为所有权的客体和交易的对象，这就使得交易对象扩大化，有利于提高对物的利用效率;表现之二在于有价证券成为财产的重要客体，并被视为新的动产，这就改变了对于财产的传统认识，使得财产易于保管和流转，极大地促进了市场经济的发展。

　　总之，民法是市场经济的基本法，这意味着市场经济的建立和完善离不开民法的支持，同时也意味着民法制度应该按照市场经济的内在要求去构建以适应市场经济的运行规律。

　　2. 谈谈我国民事法律在时间上的适用范围。

　　【参考答案】

　　民事法律在时间上的适用范围，又称民事法律在时间上的效力，是指民事法律生效、失效的时间，以及生效后的民事法律规范对其生效前的民事法律关系是否具有溯及既往的效力。以《民法通则》为例：

　　(1)民事法律的生效时间一般有三种情况：公布之时起开始生效，公布后达到一定时间后生效，或者直接规定具体生效时间。我国《民法通则》采取第三种做法，《民法通则》于1986年4月12日公布，该法第156条规定：“本法自1987年1月1日起施行。”所谓的“施行”之日，当然也即生效之日。

　　(2)民事法律的失效时间。民事法律的失效一般通过新法明示或者默示对旧法废止的方式进行。只有少数民事法律规范在公布之时即规定了失效日期;如果立法对于法律规范失效日期不加规定，应该认为法律一直有效，直至法律明文废止或者通过修改以默示废止旧法时才失效，我国《民法通则》即属于此种情况。

　　(3)民事法律的溯及力。一般来说民事法律不具有溯及既往的效力，即新法颁布以后对于生效之前发生的事件和行为不予适用。但是例外情况下民事法律也可以明文作出有溯及力的明文规定。如最高人民法院发布的《民法通则意见》第196条规定：“1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行为发生在1987年以前，适用民事行为发生时的法律、政策;当时的法律、政策没有具体规定的，可以比照民法通则处理。”第197条规定：“处理申诉案件和按审判监督程序再审的案件，适用原审审结时应当适用的法律或者政策。”这两条即为对于《民法通则》溯及力的规定。

　　3. 简述民法调整人身关系的必要性和特点。

　　【参考答案】

　　民法调整人身关系的必要性在于：

　　(1)民事法律关系的本质是人与人之间的关系，传统民法典体例不存在独立的人格权编，反映“重物轻人”的不合理现象。对于将人格权单独成编加以调整，是民法权利法内部体系的完整展开。人身关系以人为主体，也是财产关系基本的承载。

　　(2)民法对于人身利益的保护是其他法律无法替代的。如刑事责任的承担以犯罪为前提，其构成要件非常严格，难以对受害人进行充分保护，民法上的不作为请求权及损害赔偿制度就很必要。

　　(3)人权保护已经成为现代法治的基本特征，以人为本，促进人的全面发展也要求加强对人格权的保护。

　　(4)市民社会关系中，很多关系的人身性质和财产性质难以分开，比如说法定继承制度，其产生以特定身份关系为基础，其内容却是财产利益。所以民法如果不规范身份关系，对于财产关系也就不能作出很好的规范。

　　民法调整的人身关系的特点：

　　(1)非财产性。人身关系体现人们一种精神上和道德上的利益，虽然像名称权等人身权可以转让获得财产利益，或者可以通过财产补偿其损害，但是人身关系本身不以财产为客体或者内容。

　　(2)专属性。人身利益与人身难以分离，尽管部分人身权可以转让，但是与财产权比较，其专属性更突出。总体上说，人身权作为一个整体性的权利是不能转让的。

　　(3)人格关系的固有性。人格关系中的利益大多数是民事主体必备的利益，如生命健康权与生俱来终生享有。否则民事主体就很难作为独立主体而存在。当然身份关系不一定具有固有性。

　　4.民法基本原则的特征和功能。

　　【参考答案】

　　通过考察民法的基本原则和民法基本原则的有关内容，可以得出民法基本原则和其他法律基本原则一样具有如下三个基本特征：

　　第一、 它是贯穿于整个民事立法和司法活动，能够体现民法的本质和特征，对各项民事制度的规定和实施都有指导的作用，即民法基本原则具有根本性和普遍性。因为民法基本原则作为整个民法制度的“灵魂”，是民事主体从事各种民事活动的基本准则，渗透到了民法的各个方面和各种法律状态下，在各类民事规范中都有体现;如果只反映在一部分民法规范中，只对某一类民事活动起指导作用，则不能认定为民法的基本原则，其只能为民法的某项制度的基本原则，例如物权法中的“物权法定主义”原则，它只是物权法律制度的基本原则，而不能视为民法的基本原则。

　　第二、 它是由法律规定的。民法的基本原则虽也为立法的指导思想，但它须具体化，由法律固定下来，不是以法律条文规定下来的内容，不能为民法的基本原则，只能是一些“学说”、“习惯”或“精神”。例如我国《民法通则》第一章第3条至第7条的规定即为“基本原则”，因此一般认为只有在此章中规定的原则才是我国民法的基本原则。

　　第三、 在民法中的最高命令性。民法的基本原则作为法律的基本原则，将被一贯视为法律的基础，在这些原则的基础上，引申和发展法律的原则、规则和制度，是无可争议的、必须遵守，它比那些非基本原则和从原则中引申出的必须遵守性还强;违反了民法的基本原则，尽管是当事人双方协商一致的意思表示，但还是无效的。

　　民法基本原则的功能：

　　(一)指导功能民法基本原则的功能突出表现在它的指导性。学者在论述民法基本原则时，强调它是指导原理、指导原则、指导方针。民法的基本原则对民事立法、民事行为和司法均有指导意义。立法者在制定民事法律规范特别是在制定民事基本法时，立法的指导思想是什么?民法所反映的社会经济文化制度的本质和特征是什么，用什么样的条款高度概括这些指导思想和本质特征?落实在概括性条款上就成为民法基本原则。基本原则确定之后，不仅是民事基本法的指导原则，也是各项民事立法的指导原则。民事主体掌握了民法的基本原则，就能把握民事关系的大方向，在不了解民法具体规定的情况下，懂得民法基本原则，就能大体上懂得应当怎样做，不应当怎样做。民法基本原则是司法机关处理民事案件的指导准则。司法机关以民法基本原则为指导，才能正确理解、解释和使用民法规范。

　　(二)约束功能民法基本原则对民事立法、民事行为和民事司法都有约束力。民法基本原则对民事基本法中的具体规范和单行民事规范，具有约束力，即民事法律规范不能违反民法的基本原则。民事行为受民法基本原则的约束，违反民法基本原则的民事行为不受法律保护。民法基本原则对民事司法活动具有约束力，法官解释和适用民事法律规范应当以民法的基本原则为依据，如果偏离民法基本原则，就会形成错判。

　　(三)补充功能民法基本原则在民事法律规范中处于指导与统帅的地位，但是，通常在民事法律规范有具体的规定的情况下，必须适用具体规定，不能直接适用民法基本原则。有学者称民法基本原则是“帝王条款”，不可轻易动用，否则就会造成适用法律的偏差和混乱。在民事法律规范没有具体规定的情况下，民法的基本原则对民事法律规范起补充作用。由于立法者的认识有局限性;由于法律具有稳定性，不能朝令夕改;由于社会关系不断发展，立法不可能穷尽一切，因此现行法规往往不能完全适应社会实际的需要。在民事法律规范存在漏洞的情况下，需要法院补充法律漏洞，需要法院造法，这是各国民事立法与民事司法经验的总结。补充法律漏洞和法院造法，比根据基本原则限制法律的效力有更高的要求，应当十分慎重，需要针对个案，根据民法基本原则，以正确的理论为指导，进行充分说理的创造性裁决。由于基本原则是没有具体构成要件和后果的抽象规定，如何准确地适用基本原则，需要不断总结经验，形成案例类型。

　　【参考答案】