2018年司法考试四卷练习题答案十

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　　2018年司法考试四卷练习题答案十

　　【案例一】

　　张某于1996年10月1日向刘某借款2000元,约定张某于1996年10月20日归还,但到期后张某拒绝归还借款,刘某于是在1996年11月2日到法院起诉,要求张某归还借款.人民法院收到刘某的起诉状后认为符合起诉条件,于1996年11月11日立案,并通知了当事人。1996年11月18日法院将起诉状副本发送给被告张某，但张某未提交答辩状。法院组成了合议庭，经认真调查，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理，径行判决张某归还刘某欠款2000元。张某不服，在接到判决书后第10天向上一级人民法院提交了上诉状。上一级法院受理上诉后，对案件进行了认真审理，作出了维持原判的判决。

　　问：本案中存在哪些程序错误?

　　参考答案：

　　根据民事诉讼法的有关规定，本案中存在下列程序错误：

　　(1)人民法院应当在收到起诉状后的7日内立案，即在本案中，人民法院应当在1996年11月9日前立案，但法院在11月11日才立案，显然违反了民事诉讼法规定的审查起诉的法定期间，因而是错误的。

　　(2)《民事诉讼法》第113条规定：“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告。。。。。。”而本案中法院在立案后第7日才将起诉状副本发送被告，违反了有关送达起诉状副本的法定期间的规定。

　　(3)第一审人民法院不能未经开庭审理而径行判决。径行判决只适用于第二审程序。《民事诉讼法》第152条规定：“第二审人民法院对上诉案件，应该组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以径行判决、裁定。”本案中第一审法院未经开庭审理即径行对案件作出判决是错误的。

　　(4)第二审人民法院不应直接作出判决。《民事诉讼法》第153条第1款第(四)项规定，如果第二审人民法院对上诉案件审理后发现原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，应裁定撤消原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第181条规定，第二审人民法院有下列违反法定情形之一，可能影响案件正确判决的，应依照《民事诉讼法》第153条的规定，裁定撤消原判，发回原审人民法院重审：

　　1)审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的;

　　2)未经开庭审理而作出判决的;

　　3)适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的;

　　4)其他严重违反法定程序的。本案中，第一审法院未经开庭审理即对本案作出了判决，属于严重违反法定程序的行为，可能回影响案件的正确判决，当事人上诉后，第二审人民法院应当裁定撤消原判决，发回第一审法院重审。

　　【案例二】

　　原告柳青向其所在地法院起诉其子柳雨，要求柳雨承担其赡养义务。人民法院受理案件后，认为此案法律关系简单，事实清楚，遂决定适用简易程序，由陪审员李军独任审理此案。李军审阅一下案卷，分别询问了当事人一些情况，就作出了判决，并在判决书上加盖了该人民法庭的公章。根据以上所述，请回答以下问题：

　　(1) 该案在审理过程中有何不妥之处，正确的做法应该是什么?

　　(2) 如果人民法院在审理过程中，发现此案并不是简单的诉讼案件，那么人民法庭应该怎么办?

　　参考答案：

　　(1)

　　①根据民事诉讼法关于管辖的规定，一般诉讼案件适用“原告就被告”的原则。那么根据此原则，此案应由被告所在地人民法院审理，而不应由原告所在地人民法院审理。

　　②简易程序审理的案件，不能由陪审员一人独任审理。根据民事诉讼法规定，适用简易程序审理的案件，应由审判员一人独任审理。

　　③人民法院径行作出判决是错误的。根据我国民事诉讼法的有关规定，适用简易程序审理的案件，应当开庭审理。

　　④民事诉讼法规定，人民法庭制作的判决书、裁定书、调解书，必须加盖基层人民法院的印章，不得用人民法庭的印章代替基层人民法院的印章。在本案中，人民法庭在判决书中加盖人民法庭的印章的做法是错误的。

　　(2)人民法庭应该改为适用普通程序，由合议庭进行审理，审理的期限应从立案的次日开始计算。

　　【案例三】

　　张某与李某因购销合同纠纷，经A区人民法院审理作出一审判决。李某不服，向市中级人民法院提出上诉。该市中级人民法院经审理作出维持原判决之终审判决。2年后，市检察院检查工作中发现A区人民法院之判决中认定事实的主要证据不足，于是决定提出抗诉。

　　请问：

　　(1)2年后，检察院是否能提起抗诉?为什么?

　　(2)如果检察院能提出抗诉，本案又如何提起?为什么?

　　参考答案：

　　(1)2年后检察院可以提出抗诉。因为根据我国民事诉讼法的规定，当事人依照审判监督程序申请再审应当在判决、裁定生效后2年内提出，但对作为法律监督机关的检察院依照审判监督程序提出抗诉的期限并无限制，因此本案检察院可以提出抗诉。

　　(2)市检察院应提请省检察院向省级人民法院依照审判监督程序提出抗诉。因为，首先，审判监督程序审查的对象是发生法律效力的判决、裁定。本案中发生法律效力的判决是对中级人民法院的判决提出抗诉。其次，依审判监督程序，只能上级检察院对下级人民法院或者最高人民检察院对各级人民法院的判决提出抗诉，同级人民检察院不能对同级人民法院的判决直接提出抗诉，而只能提请上一级人民检察院向同级人民法院提起抗诉。