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2018年法律职业资格考试案例分析习题一
【案例1】饮料厂能在二审期间提出反诉吗?
B市东区建筑队与B市益华饮料厂签订一份合同，由建筑队为饮料厂盖厂房，双方约定工程造价800万元。1995年4月工程完工，经检验工程质量符合标准，饮料厂予以接收，并向建筑队支付了700万元，剩余100万元未付。建筑队为追索饮料厂拖欠的100万元工程款，于1996年8月诉至法院，一审法院判决饮料厂败诉，饮料厂不服向二审法院提起上诉。在二审审理期间，饮料厂向二审法院提出反诉，称建筑队在施工过程中曾向饮料厂借用了40万块砖用于建筑队的其他工程，要求建筑队返还这40万块砖或砖款。
请问：
(1)二审法院对饮料提出的反诉在程序上应如何处理?
(2)二审法院可否对反诉作出判决?为什么?
【参考答案】
(1)二审法院可根据当事人自愿的原则就反诉进行调解;调解不成的，告知当事人另行起诉。
(2)二审法院不能对该反诉作出判决。因为反诉是不同于原诉的独立之诉，而二审判决是终审判决，如果由二审对反诉作出判决，实际上剥夺了当事人的上诉权，违反了两审终审制度。
【案例2】本案谁为被告?由哪个法院管辖?
居住在甲市A区的乔小伟从事汽车修理业，其所开的汽车修理铺位于甲市C区。汽车修理铺的个体工商户营业执照所登记的业主是其兄乔大伟(居住在甲市B区)，乔大伟实际上并不经营汽车修理。乔小伟为了承揽更多的业务，与乡办集体企业正华汽车修理厂(位于甲市L县)签订了一份协议，约定乔小伟的汽车修理铺可以以正华汽车修理厂的名义从事汽车修理业务，乔小伟每年向正华汽车修理厂交管理费2万元。2002年1月，乔小伟雇佣的修理工钱财旺(常年居住在甲市D区)，为客户李有良(居住在甲市E区)修理一辆捷达车。修好后，钱财旺按照工作程序要求在汽车修理铺前试车时，不慎将车撞到了一棵大树上，造成汽车报废，钱财旺自己没有受伤。相关各方就如何赔偿该汽车损失发生纠纷，未能达成协议。现李有良拟向法院起诉。
请问：
(1)李有良应以谁为被告?
(2)哪些法院对本案有管辖权?
(3)就此同一纠纷，若李有良向有管辖权的法院都提起诉讼，应如何确定案件的管辖法院?
(4)若有管辖权的法院之间就本案管辖权问题发生了争议，应如何确定管辖法院?
(5)若在管辖权争议未解决之前，其中一享有管辖权的法院对案件就作出了判决，对此判决及判决所涉及的案件应如何处理?
【参考答案】
(1)李有良应以乔小伟、乔大伟和正华汽车修理厂为被告。
(2)甲市A区、B区、C区、L县的法院有管辖权。
(3)若李有良向有管辖权的法院都提起诉讼，由最先立案的法院管辖。
(4)由争议双方协商解决，协商解决不了的，由它们的共同上级法院指定管辖。
(5)上级人民法院应当以违反程序为由撤销其判决，并将案件移送或者指定其人民法院审理，或者由自己提审。
【案例3】本案应以谁为被告?
河北某县以盛产优质红枣而闻名。王甲、王乙、王丙三兄弟分别住在河北廊坊市、承德市和承德滦平县。3人合伙在河北某县开了一家红枣收购站(以下简称供方)，但没有注册登记，专门收购当地农民的红枣，然后转卖。1994年5月，王某与包头市东河区一家以红枣为生产原料的营养滋补酒生产厂(以下简称需方)经理签订了1份购销合同，约定“1994年10月供方供5000公斤二等红枣，单价3元1斤(人民币)。”“交货地点：包头东河火车站。供方负责办理托运手续，费用由需方承担。需方收货后10日内付款。”当年红枣的收成量比预计的差得多，红枣价格扶摇直上。红枣收购站将收购到的红枣先供应给出价高的客户，到1994年11月尚未向需方发货。需方几次催货，供方均置之不理。1995年1月，需方厂家所在的地区划归与东河区相邻的青山区管辖。1995年2月需方向包头市东河区人民法院起诉，要求供方承担不履行合同的一切责任。
请问：
(1)本案应以谁为被告?
(2)被告认为包头东河区人民法院没有管辖权，这一主张是否有法律依据?对此应如何处理?
(3)设本案中需方在订立合同之后就按合同规定预付了货款，在此种情况下，被告对东河区人民法院管辖权提出异议是否会得到支持?
(4)设双方当事人在合同中约定：“如果产生纠纷，只能在原告住所地法院起诉。”包头东河区人民法院受理了原告的起诉后，认为原告住所地已经归属于包头市青山区，故包头青山区人民法院有管辖权，遂将案件移送给青山区人民法院。青山区人民法院认为当事人双方既然在订立合同时约定由原告住所地人民法院管辖，此处的“原告住所地”应指订立合同时的住所地，所以，有管辖权的法院应该是东河区人民法院，于是又将案件送回东河区人民法院。这种做法是否正确?应如何处理?
【参考答案】
(1)按照《民事诉讼法若干问题意见》第47条的规定。本案中，王甲、王乙、王丙合伙收购红枣进行转卖，应为共同被告。《民事诉讼法若干问题意见》规定，诉讼中全体合伙人可以推选代表人;被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。
(2)被告的主张是有法律依据。《民事诉讼若干问题意见》第18条规定。本案中，合同约定的交货地点在包头东河火车站，但在起诉时合同并没有履行，原告住所地也不在包头市东河区，因此，东河区人民法院对本案没有管辖权，本案应由被告住所地人民法院管辖。《民事诉讼法》第38条、《民事诉讼法若干问题意见》第141条的规定，东河区人民法院接到诉状后，发现本院没有管辖权，应告知原告向有管辖权的人民法院起诉，原告坚持起诉的，裁定不予受理;立案后发现本院无管辖权的，应将案件移送有管辖权的人民法院。被告认为受诉人民法院没有管辖权的，应在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院;异议不成立的，裁定驳回。
根据最高人民法院《关于经济审判工作中严格执行〈民事诉讼法〉的若干规定》第5条的规定，人民法院对当事人的异议应在15日内作出异议是否成立的书面裁定。被告如不服该裁定，有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院上诉，第二审人民法院应当依法作出书面裁定。
(3)需方按合同规定预付了货款，就是诚实信用地履行了合同;供方单方面不履行合同，并不是整个合同没有履行，在这种情况下，人民法院的管辖应当按照《民事诉讼法》第24、35条的规定来确定，即由被告住所或合同履行地人民法院管辖，原告可以选择向其中一个人民法院起诉。本案中，双方当事人在合同中明确约定交货地点为“东河火车站”，所以，合同发生地点是东河区，东河区人民法院有管辖权;被告提出的异议将不会被人民法院支持。
(4)《民事诉讼法》第25条规定。因此，本案的双方当事人在合同中明确约定因合同产生的纠纷由原告住所地人民法院管辖，这种选择管辖的协议是合法有效的。《民事诉讼法》第36条规定。可见，本案中包头青山区人民法院收到受移送的案件后又移送至东河区人民法院，是违反程序法的。两个以上人民法院之间对地域管辖有争议的案件，有关人民法院均应当立即停止进行实体审理，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。双方为同属一个地、市辖区的基层人民法院，由该地、市的中级人民法院及时指定管辖。本案中，应由东河区人民法院和青山区人民法院的共同上级人民法院——包头市中级人民法院指定管辖。
【案例4】该发货单是书证还是物证?
山西某煤矿与江西某煤炭公司签订一项煤炭买卖合同。合同约定山西煤矿应于1997年12月1日前将煤运到湖北汉口某码头，双方凭该码头收货清单结货款。山西煤矿于1997年11月3日从大同火车站发货，因其经办人填写发货单不清，致使火车站将煤错发到汉口另一码头。双方于1998年1月才找到该批煤的下落。江西公司于1998年2月才收到货，故其以山西煤矿违约为由拒付货款。山西煤矿因此向法院起诉，要求江西公司支付货款。
请问：
(1)汉口区人民法院是否对本案有管辖权?为什么?
(2)该填写不清的发货单在本案中是书证还是物证?为什么?
【参考答案】
(1)有管辖权。因为法律规定因合同纠纷引起的诉讼，由被告住所地或合同履行地法院管辖。本案属于卖方发货，合同履行地应为货物交付地，而本案交货地为汉口某码头，故汉口区人民法院有管辖权。
(2)是书证。书证是以其书面记载的文字内容来证明案件的证据。物证是以其外部形态、存在状况、品质来证明案件事实的证据。本案中填写不清的发货单是以其记载的文义不明确的内容来证明发货人即山西煤矿对发错地点负责任，故其为书证。
【案例5】商场应承担哪些责任?
顾客林某到当地一百货商场购物，将其随身携带物品寄存给商场内存包处看管，然后到二层特卖场购买了三件清仓处理毛衣，当时售货员说明“清仓商品五折甩卖，售出概不退货。”林某购物后回到存包处，发现毛衣上有断线，当林某要取回其寄存物时又遭存包员拒绝，理由是物品已被他人取走。林某一气之下与存包员吵架，因一时激动诱发其遗传先天心脏病，当场死亡。请问：
(1)本案中，林某与商场之间共存在哪几种民事法律关系?
(2)商场的“清仓商品售出概不退货”的说明是否合法有效?
(3)如林某仅是存包被丢失，应在多长时间内主张权利?
(4)对林某的死亡，现如林某配偶要求商场赔偿，林某死亡的民事责任应如何承担?
(5)如果林某在购物过程中被强行搜身，理由是有盗窃嫌疑，商场应承担何种民事责任?
【参考答案】
(1)二者之间存在买卖关系、寄存关系及寄存合同中商场的违约关系和对林某死亡的商场的侵权关系。
(2)商场对清仓产品以五折价格低价出售并说明“清仓商品五折甩卖，售出概不退货”，这一行为并不违反法律、法规的强制规定，也符合诚实信用原则，属合法有效。
(3)应在知道该情况之日起一年内主张权利。
(4)对林某的死亡，林某本人与商场均有过错，其民事责任应在林某和商场之间按过错大小合理分担。
(5)商场应承担侵权责任。
【案例6】他们应负何种刑事责任?
甲(1982年12月24日生)、乙(1984年12月10日生)兄弟二人在某邻人丙(解除劳教人员)的教唆下，多次进行抢劫。1998年10月20日在一次作案时甲乙同被抓获。甲、乙、丙三人各负何种刑事责任?
【参考答案】
甲在实施抢劫行为时，已满14周岁，不满16周岁。根据我国刑法的规定，已满14周岁不满16周岁的人犯抢劫罪的，应当负刑事责任。已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因此，应当追究甲所犯的抢劫罪的刑事责任，但是应当从轻或者减轻处罚。乙在实施抢劫行为时，不满14周岁，不应追究刑事责任，但是应当责令他的家长或监护人加以管教。丙教唆不满18周岁的人犯抢劫罪，应按抢劫罪从重处罚。
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