2022年一级建造师考试《建筑工程法规》考点1

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　　2022年一级建造师考试《建筑工程法规》考点1

　　一、建设工程法律体系

　　法律体系的基本框架

　　★宪法相关法，是指《全国人民代表大会组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》、《中华人民共和国国籍法》、《中华人民共和国国务院组织法》、《中华人民共和国民族区域自治法》等法律。

　　法律的形式和效力层级

　　★我国法的形式是制定法形式，具体可分为以下七类：宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章、地方政府规章、国际条约。

　　★上位法优于下位法：在我国法律体系中，法律的效力是仅次于宪法而高于其他法的形式。行政法规的法律地位和法律效力仅次于宪法和法律，高于地方性法规和部门规章。地方性法规的效力，高于本级和下级地方政府规章。省、自治区人民政府制定的规章的效力，高于本行政区域内的较大的市人民政府制定的规章。

　　法律的形式和效力层级：★特别法优于一般法，新法优于旧法。

　　建设法律、行政法规和相关法律的关系

　　建没法律、行政法舰在调整建设活动中产生的社会关系时，会形成行政监督管理、民事商事法律、社会法律关系。

　　二、建设工程法人制度

　　法人应具备的条件和分类

　　（1）依法成立；（2）有必要的财产或者经费；（3）有自己的名称、组织机构和场所；（4）能够独立承担民事责任。

　　★法人可以分为企业法人和非企业法人两大类。非企业法人包括行政法人、事业法人、社团法人。企业法人依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格。

　　法人在建设工程中的地位和作用

　　施工单位、勘察设计单位、监理单位通常是具有法人资格的组织。建设单位一般也应当具有法人资格。但有时候，建设单位也可能足没有法人资格的其他组织。

　　法人在建设工程中的地位，表现在其具有民事权利能力和民事行为能力。依法独立享有民事权利和承担民事义务，方能承担民事责任。

　　★法人在建设工程中的作用：（1）法人是建设工程中的基本主体；（2）确立了建设领域国有企业的所有权和经营权的分离。

　　企业法人与项目经理部的法律关系

　　企业法人的法定代表人，其职务行为可以代表企业法人。

　　★施工企业的项目经理，是受企业法人的委派，对建设工程施工项目全面负责的项目管理者，是一种施工企业内部的岗位职务。

　　★项目经理部不具备独立的法人资格，无法独立承担民事责任。所以，项目经理部行为的法律后果将由企业法人承担。

　　三、建设工程代理制度

　　代理的主要种类

　　★（1）委托代理，委托代理按照被代理人的委托行使代理权；（2）法定代理，法定代理是指根据法律的规定而发生的代理；（3）指定代理，指定代理是根据人民法院或有关单位的指定而发生的代理，常发生在诉讼中，即指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。

　　建设工程代理行为的设立和终止

　　★有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止：（1）被代理人取得或者恢复民事行为能力；（2）被代理人或者代理人死亡；（3）代理人丧失民事行为能力；（4）指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；（5）由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。

　　代理人和被代理人的权利、义务及法律责任

　　★没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。

　　★无权代理一般存在三种表现形式：自始未经授权；超越代理权；代理权已终止。

　　表见代理是指行为人虽无权代理，但由于行为人的某砦行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

　　四、建设工程物权制度

　　物权的法律特征和主要种类

　　物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。

　　★物权具有以下特征：（1）物权是支配权；（2）物权是绝对权；（3）物权是财产权；（4）物权具有排他性。

　　所有权包括占有权、使用权、收益权、处分权。

　　用益物权包括土地承包经营权、建没用地使用权、宅基地使用权和地役权。

　　土地所有权、建设用地使用权和地役权

　　★城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。

　　住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。

　　物权的设立、变更、转让和消灭

　　★不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记，自记载于不动产登记簿时发生效力。经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。

　　★当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外.自合同成立时生效：未办理物权登记的.小影响合同效力。

　　五、建设工程债权制度

　　债的基本法律关系

　　债是按照合同的约定或者按照法律规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。

　　建设工程债的发生根据

　　★建设工程债产生根据有合同、侵权、无因管理和不当得利。

　　侵权，是指公民或法人没有法律依据而侵害他人的财产权利或人身权利的行为。如建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

　　★无因管理，是指管理人员和服务人员没有法律上的特定义务，也没有受到他人委托，自觉为他人管理事务或提供服务。

　　★不当得利，是指没有法律上或者合同上的依据，有损于他人利益而自身取得利益的行为。得利者应当将所得的不当利益返还给受损失的人。

　　建设工程债的常见种类

　　施工合同债足发生在建设单位和施工单位之间的债。

　　买卖合同债，在建设工程活动中，会产生大量的买卖合同，主要是材料设备买卖合同。

　　侵权之债，最常见的是施工单位的施工活动产生的侵权。如施工噪声或者废水废弃物排放等扰民，可能对工地附近的居民构成侵权。

　　六、建设工程知识产权的保护和侵权的法律责任

　　建设工程知识产权的保护

　　建设工程知识产权权利人的权益受到损害的情况包括违约和侵权两种情况，当事人可以寻求的保护途径包括民法保护、行政法保护和刑法保护。

　　主要包括建设工程专利权的保护、建设工程商标权的保护和建设工程著作权的保护。

　　建设工程知识产权侵权的法律责任

　　★建设工程知识产权侵权的民事责任：根据《侵权责任法》规定，承担侵权责任的方式主要有：（1）停止侵害；（2）排除妨碍；（3）消除危险；（4）返还财产；（5）恢复原状；（6）赔偿损失；（7）赔礼道歉；（8）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。在建设工程知识产权侵权的民事责任中，最主要的还是赔偿损失。

　　建设工程知识产权侵权的行政责任：（1）侵犯建设工程专利权的行政责任；（2）侵犯建设工程商标权的行政责任，如使用注册商标违法的行政责任、使用未注册商标违法的行政责任；（3）侵犯建设工程著作权的行政责任。

　　★建设工程知识产权侵权的刑事责任：（1）侵犯商标权的刑事责任，如假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪；（2）侵犯专利权的刑事责任；（3）侵犯著作权的刑事责任，如侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪。

　　七、建设工程知识产权的常见种类

　　★知识产权是权利人对其创造的智力成果依法享有的权利。按照《民法通则》的规定，我国的知识产权包括著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权以及其他科技成果权。

　　专利权

　　专利权是指权利人在法律规定的期限内，对其发明创造所享有的制造、使用和销售的专有权。

　　★我国《专利法》保护的是发明创造专利权，并规定发明创造是指发明、实用新型和外观设计。授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。

　　发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算。

　　国务院专利行政主管部门收到专利申请文件之日为申请日。如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。

　　商标权：注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起计算。

　　著作权

　　★受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。

　　★软件著作权属于软件开发者。由两个以上的自然人、法人或者其他组织合作开发的软件，其著作权的归属由合作开发者签订书面合同约定。

　　★自然人的软件著作权，保护期为自然人终生及其死亡后50年。

　　八、担保与担保合同的规定

　　担保足指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人权利的法律制度。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效

　　建设工程保证担保的方式和责任

　　★担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。

　　保证的方式有两种：（1）一般保证，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任；（2）连带责任保证，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保征责任。

　　保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务.不再承担保证责任。债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。

　　抵押权、质权、留置权、定金的规定

　　★下列财产不得抵押：（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；（3）学校、幼儿同、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）依法小得抵押的其他财产。

　　★定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。

　　九、建设工程保险制度

　　保险与保险索赔的规定

　　保险合同一般是以保险单的形式订立的。保险合同分为人身保险合同、财产保险合同。

　　保险事故发生后，依照保险合同请求保险人赔偿或者给付保险金时，投保人、被保险人或者受益人应当向保险人提供其所能提供的与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的证明和资料。索赔的证据一般包括保单、建设工程合同、事故照片、鉴定报告以及保单中规定的证明文件。

　　★如果一个建设工程项目同时由多家保险公司承保，则应当按照约定的比例分别向不同的保险公司提出索赔要求。

　　建设工程保险的主要种类和投保权益

　　★主要包括建筑工程一切险（及第三者责任险）、安装工程一切险（及第三者责任险）、机器损坏险、机动车辆险、建筑职工意外伤害险、勘察设计责任保险、工程监理责任保险等。

　　建筑工程一切险是承保各类民用、工业和公用事业建筑工程项目，包括道路、桥梁、水坝、港口等，在建造过程中因自然灾害或意外事故而引起的一切损失的险种。

　　安装工程一切险是承保安装机器、设备、储油罐、钢结构工程、起重机、吊车以及包含机械工程因素的各种安装工程的险种。

　　★《建筑法》规定，建筑施工企业应当依法为职工参加工伤保险缴纳工伤保险费。鼓励企业为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费。

　　十、建设工程法律责任制度