司法考试教材第一卷

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2016司法考试教材(第一卷)法制史：中国法制史

08-05

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　　2016司法考试教材(第一卷)法制史：中国法制史

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　　第一章中国法制史

　　第一节西周至秦汉、魏晋时期的法制

　　一、西周以降的法制思想与法律

　　(一)西周的“以德配天，明德慎罚”思想

　　1.“以德配天，明德慎罚”思想的内容。为谋求长治久安，周初统治者继承了夏商以来的天命观。同时，为了修补以往神权政治学说中的缺漏，并确定周王朝新的统治策略，进一步提出了“以德配天，明德慎罚”的政治法律主张。这里的“天”仍是夏商以来一直尊奉的“上天”，但周初统治者认为，“上天”只把统治人间的“天命”交给那些有“德”者;一旦统治者“失德”，也就会失去上天的庇护，新的有德者即可以应运而生，取而代之。因此，作为君临天下的统治者应该“以德配天”。“德”的要求主要包括三个基本方面：敬天、敬祖、保民，也就是要求统治者恭行天命，尊崇天帝与祖宗的教诲，爱护天下的百姓，做有德有道之君。在这种“以德配天”基本政治观之下，周初统治者为实践“以德配天”，具体提出了“明德慎罚”的法律主张。也就是说，要通过“慎罚——谨慎的适用法律”来达到“明德—一实现礼治秩序”的目的。这种主张要求统治者首先要用“德教”的办法来治理国家，也就是通过道德教化的办法使天下人民臣服，在适用法律、实施刑罚时应该宽缓、谨慎，而不应一味用严刑峻罚来迫使臣民服从。“明德慎罚”的具体要求可以归纳为“实施德教，用刑宽缓”。其中“实施德教”是前提，是第一位的。“德教”的具体内容，周初统治者逐渐归纳成内容广博的“礼治”，即要求君臣上下父子兄弟都按既有的“礼”的秩序规范各自的言行，从而达到全社会一种和谐安定的“礼治秩序”。

　　2.“以德配天，明德慎罚”思想的影响。“以德配天，明德慎罚”的主张代表了西周初期统治者的基本政治观和基本的治国方针。这种主张的提出，不仅解决了为什么商汤可以伐桀、武王可以伐纣的理论问题，而且为西周社会的发展确定了基本的方向。这种法律思想的形成，说明当时的统治者在政治上已趋成熟。这一“明德慎罚”的法律观影响极为深远，为传统“慎刑”法律思想的渊源。在这种观念指导下，西周统治者把道德教化即“礼治”与刑罚处罚相结合，形成了西周时期各种具体法律制度以“礼”、“刑”结合为结构的宏观法制特色，使这一思想深深植根于中国传统政治法律理论中，被后世奉为政治法律制度理想的原则与标本。汉代中期以后，“以德配天，明德慎罚”的主张被儒家发挥成“德主刑辅，礼刑并用”的基本策略，从而为以“礼律结合”为特征的中国传统法制奠定了理论基础。

　　(二)出礼入刑的礼刑关系

　　1.礼的内容与性质。礼是中国古代社会长期存在的、维护血缘宗法关系和宗法等级制度的一系列精神原则以及言行规范的总称。礼起源于原始社会祭祀鬼神时所举行的仪式。商、周两朝在前代礼制的基础上，都有所补充和发展。尤其周朝，礼制的内容和规模都有了空前的发展，调整着社会生活的各个方面。

　　中国古代的礼有两层含义：一是抽象的精神原则。可归纳为“亲亲”与“尊尊”...

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2016司法考试教材(第一卷)法理学:法与社会

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　　第四章法与社会

　　第一节法与社会的一般理论

　　一、法与社会的一般关系

　　从法律本身来理解法律是很难的，是理解不了法律的、。从这个意义上讲，法之理在法外。认识法律，必先认识社会;掌握了社会的存在机理，才能了解法律的结构及其运行的规律。

　　(一)法以社会为基础

　　法是社会的产物。社会性质决定法律性质，社会物质生活条件在归根结底的意义上最终决定着法律的本质。不同的社会就有不同的法律。即使是同一性质或历史形态的社会，在其不同的发展阶段上，法律的内容、特点和表现形式也往往不尽相同。中国当前正处于一个社会迅速变革的时期，这一伟大变革必然带来对于新法律制度的巨大需求。但是，法律也像上层建筑的其他组成部分一样，并不仅消极地反映社会，而且对社会具有强大的反作用，它要么表现为对社会发展的促进作用，要么表现为对社会发展的阻碍作用。

　　社会是法的基础;如果相反，以法为社会的基础，那么，实质上就可能强迫社会接受那些已经被这一社会生活条件及物质生产本身宣判无效的法律，把法律看成了永恒不变的东西。新的法律不可能产生于旧的社会基础之上，旧的法律也不可能长期在新的社会基础上生存和延续。旧的法律是从旧的社会关系中产生的，它不可避免地要随着生活条件的变化而变化，也必然同旧的社会关系一起消亡。因此，旧的法律不可能成为新社会发展的基础。如果保存那些属于前一个社会时代的，由已经消失或正在消失的社会利益的代表人物所创立的法律，这种法律肯定会同新的社会共同利益发生矛盾，因此会导致滥用国家权力去强迫大多数人的利益服从少数人的利益。马克思说：“但社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反的，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个的个人恣意行。”①

　　法的社会基础的另外一层含义，就是制定、认可法律的国家以社会为基础，国家权力以社会力量为基础;同时还可以说，国家法以社会法为基础，“纸上的法”以“活法”为基础。 ’

　　总之，法以社会为基础，不仅指法律的性质与功能决定于社会，而且还指法律变迁与社会发展的进程基本一致。

　　(二)法对社会的调整

　　法对社会的调整，首先是通过调和社会各种冲突的利益，进而保证社会秩序得以确立和维护。在历史发展过程中，对社会的调整手段主要有三种：法律、道德和宗教。自16世纪以来，法律已成为对社会进行调整的首要工具。所有其他的社会调整手段必须从属于法律调整手段或者与之相配合，并在法律确定的范围内行使。

　　法对社会的调整，还表现为通过法律对社会机体的疾病进行疗治。具体而言，就是运用法律解决经济、政治、文化、科技、道德、宗教等方面的各种社会问题，由此实现法的价值，发挥法的功能。

　　为了有效地通过法律控制社会，必须使法律与其他的资源分配系统(宗教、道德、政策等)进行配合。总之，法律...

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