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2018年司法考试案例分析：B1驾照持有人驾驶变形拖拉机是否无证驾驶
【案情】
2015年1月30日，张某某驾驶车牌为苏1212289的车与孙某某驾驶的电动三轮车相撞，致双方车损，孙某某受伤。交警部门认定，张某某与孙某某负事故的同等责任。
张某某持有B1、E驾照，为所驾车辆的所有人，其为该车在保险公司投保了交强险，事故发生在保险期间。张某某车辆的行驶证由江苏省泰州市农业机械管理局农机安全监理所颁发，行驶证记载该车为变型拖拉机。
张某某诉至法院，要求保险公司承担赔偿责任。保险公司辩称，张某某驾驶证上载明的准驾车型为B1、E，并非变型拖拉机，张某某系无证驾驶，故保险公司不应承担赔偿责任。
【分歧】
一种意见认为，变型拖拉机不在张某某准驾车型中，张某某属于无证驾驶，故保险公司不应承担赔偿责任。
另一种意见认为，变型拖拉机并不是拖拉机，实质是低速载货汽车，属于张某某准驾车型之一，张某某不是无证驾驶，故保险公司应承担赔偿责任。
【评析】
笔者赞同第二种意见，理由如下：
1.案涉车辆名为变型拖拉机，实际为低速载货汽车。
道路交通安全法实施条例第一百一十一条规定：“本条例所称上道路行驶的拖拉机，是指手扶拖拉机等最高设计行驶速度不超过每小时20公里的轮式拖拉机和最高设计行驶速度不超过每小时40公里、牵引挂车方可从事道路运输的轮式拖拉机。”农业部《拖拉机登记规定》第三十七条规定，拖拉机类型是指大中型拖拉机、小型方向盘式拖拉机、手扶式拖拉机。案涉车辆虽然在泰州市农业机械管理局农机安全监理所登记为变型拖拉机，并取得拖拉机行驶证，但根据上述行政法规及部门规章的规定，拖拉机类型中并无变型拖拉机的名称。
从车辆管理上看，相似类型的车辆，原三轮农用运输车已更名为三轮汽车，四轮农用运输车更名为低速货车，农用运输车实质是汽车的一类。
中国保险监督管理委员会、农业部发布的保监发(2010)46号《关于切实做好拖拉机交强险承保工作的紧急通知》明确指出：按照有关法律规定，可注册登记的拖拉机是指：手扶拖拉机等最高设计行驶速度不超过每小时20公里的轮式拖拉机和最高设计行驶速度不超过每小时40公里、牵引挂车方可从事道路运输的轮式拖拉机。各地(指农机化主管部门及农机安全监理机构)不得以“变型拖拉机”等名义将低速载货汽车等机动车登记为拖拉机。
可见，所谓变型拖拉机其实是与农用运输车等类型相似车辆的演变，从其速度、功率、载重等看，实质上为低速载货汽车。
2.张某某持B1、E驾驶证驾驶案涉车辆不属于无证驾驶。
道路交通安全法第十九条规定，驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证;机动车驾驶证由公安机关交通管理部门颁发。张某某取得的B1、E驾驶证，准驾车型为B1及E。公安部《机动车驾驶证申领和使用规定》规定，B1的准驾车型为中型客车、小型汽车、小型自动挡汽车、低速载货汽车、三轮汽车和轮式自行机械车。因案涉变型拖拉机实际为低速载货汽车，故张某某持B1、E驾驶证完全可以驾驶该车。
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2018年司法考试案例分析：抵押权人优先受偿数额，不应受他项权证记载金额限制
【案情】
某客户因购房需要，向银行申请贷款，并以所购房屋作抵押。双方在抵押合同中约定，担保范围包括主债权本金、利息、罚息、实现债权的费用等。在抵押登记时，登记部门将他项权证上主债权数额记载为债权数额，且债权数额等于合同约定的主债权本金金额。后因客户未按约偿还贷款，银行起诉要求还款并行使抵押权。
【分歧】
抵押权人优先受偿的数额是否受他项权证记载金额限制?
第一种意见认为，虽然抵押权人与抵押人在抵押合同中约定担保范围包括主债权本金、利息、罚息、实现债权的费用等内容，但他项权证上记载的债权数额为本金金额，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第六十一条“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准”的规定，优先受偿的金额只能以他项权证记载的本金金额为限。
第二种意见认为，抵押合同没有约定为最高额抵押，他项权证上记载的债权数额也并非担保责任的最高限额，抵押权人优先受偿的金额并不因此受到他项权证记载的债权数额限制，其有权按照抵押合同约定的担保范围实现优先受偿权。
【评析】
笔者同意第二种意见，理由如下：
1.一般抵押担保法律关系不同于最高额抵押担保，其担保的债权并无最高额受偿限制。根据物权法第一百七十九条规定，债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权就该财产优先受偿;根据第一百七十三条规定，担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用;而根据第二百零三条规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。由此可见，只有最高额抵押的债权才有受偿的限制，而一般抵押的担保范围可以在合同自由约定。
2.抵押登记系对抵押合同约定的内容进行公示，并没有改变合同约定的法律关系及担保范围。根据《不动产登记暂行条例实施细则》第六十六条、《房屋登记办法》第四十四条及《房屋登记簿管理试行办法》第九条规定，登记仅是依据合同对主债权等信息进行对外公示，并不具有改变合同当事人抵押合意的功能，其目的也非限制一般抵押权优先受偿的限额或者改变担保范围。由于登记公示可能涉及他人权益，为维护公信力及保护他人的信赖利益，故《担保法解释》第六十一条规定：“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。”但上述第六十一条适用的前提是抵押合同私权约定与公权登记出现内容不一致时，第六十一条才能启动及发挥价值纠正功能，其目的在于保障登记公信力及他人的信赖利益。当他项权证记载的金额与合同约定的主债权本金金额一致时，并不存在第六十一条规定的内容不一致情形，其自然无法律适用余地。
3.限制一般抵押权人优先受偿权有违于公平原则，也损害了其合理的期待权。当事人在合同中约定了担保范围，该约定系当事人真实意思表示，内容并不违反合同法第五十二条、物权法第一百八十五条及担保法第四...
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2018年司法考试案例分析：被害人过错在共犯责任判定中的影响
【案情回放】
张兰系被害人赵健的妻子，常年遭受赵健的殴打辱骂。2017年5月10日，二人发生争执，张兰再次遭受家庭暴力，后被邻居劝说离开。赵健却又前往张兰经营的工厂，打砸部分生产设备和仪器。张兰叫表弟王海洋一同去阻止，二人途中又联系了郑达、王康，后四人一起对赵健进行了殴打。事后，郑达、王康收取了张兰给予的报酬6000元。当晚，张兰发现赵健伤情严重拨打了120，赵健经抢救无效死亡。经鉴定，赵健系钝器打击致颅脑损伤死亡。
一审法院认为，张兰等四名被告人共谋殴打赵健，致其死亡，构成故意伤害罪的共犯。张兰、王海洋直接谋划，在犯罪中起主要作用，是主犯。郑达、王康受邀参与犯罪，二人在犯罪中起次要作用，系从犯。被害人赵健实施家庭暴力，多次打骂张兰，案发当日又破坏生产设备和仪器，可以认定赵健的行为存在过错，酌情减轻张兰的刑事责任。王海洋直接谋划伤害赵健，郑达、王康受邀参与故意伤害赵健且收受报酬，赵健对张兰的过错行为不能减轻三人的罪责。
王海洋、郑达、王康均以赵健存在过错、量刑过重为由提出上诉。二审法院认为，赵健的行为对三上诉人不构成刑法意义上的过错，三上诉人不具备从轻、减轻责任事由。裁定驳回上诉，维持原判。
【不同观点】
本案被害人的过错是否可以减轻全部被告人的责任?
第一种观点认为，赵健多次实施家庭暴力，严重违反法律规定，侵害张兰的人身安全，是引发本案的重要原因，其过错相对于全案被告人成立。该观点主张，若没有赵健的在先殴打、打砸行为，张兰不会产生找人伤害其的犯意，进而无论是王海洋，还是郑达、王康均不会参与到故意伤害赵健的行为中。总之，基于赵健对张兰实施的足以诱发张兰产生犯罪意识、实施犯罪行为的先前行为，本案被告人均可得到适当的量刑宽宥。
第二种观点认为，张兰是家庭暴力的直接受害者，王海洋是张兰的亲属，赵健相对于二人成立被害人过错。但是郑达、王康与张兰非亲属关系，赵健对此二人不存在过错。该观点认为，亲属之间具有道德上、情感上的相互扶助义务。张兰遭家暴在前，王海洋基于维护表姐张兰合法利益对赵健实施殴打行为在后，二者具有一定的因果关联性。郑达、王康二人系无任何利益相关的第三人，可以对家暴、打砸设备行为进行劝阻，但无权以暴力方式干预他人纠纷。
第三种观点认为，赵健仅相对于张兰存在过错，可减轻张兰的刑事责任。王海洋的犯罪动机虽出于亲属间的道义责任驱动，但不具有法律上的原因力。郑达、王康二人与赵健的行为没有任何利益相关性，二人系基于获得钱财的目的实施故意伤害行为，不得以被害人过错为由进行抗辩。该观点主张，被害人过错指向的对象具特定性，他人不得以被害人过错为名实施犯罪行为。配偶、父母、子女等近亲属在感情上、道德上、法律上具有相互扶助的义务，对近亲属的侵犯，可视为存在被害人过错。除前述情况以及被告人具特定职责外，行为人不得随意以暴力方式干预他人纠纷。本案中王海洋等三人非殴打、打砸设备的利益相关人，不能以赵健存在过错为由主张减轻刑事责任。
【法官回应】
共同犯罪中“被害人过错”减...
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2018年司法考试案例分析：无独立执法权的辅警渎职犯罪的司法认定
裁判要旨
根据人民警察的工作安排，无独立执法权的辅警将前期有过医疗救治但不能正常交流的被救助人送救助站接受救助，未与救助站工作人员交接，后被救助人死亡，其行为构成玩忽职守罪。
案情
2014年8月21日，靖江市公安局某派出所接110指令，称人民医院接诊一无名男子，请求核实身份。辅警陈某随民警出警，了解到该男子系120救护车从路边救回，救回时口腔和肛门处均有血迹，情况较危险。出警人员经当场询问无法核实身份后，要求医院按相关规定进行救治后离开。
8月25日22时许，该所接110指令，称一身份不明男子躺在人民医院东门处地上。该所民警孙某带领辅警陈某、褚某处警，了解到该男子即为上述无名男子，因各项指标正常被赶出医院。该男子被带至派出所后，因不能正常交流，无法查明身份，孙某经请示值班领导后安排陈某、褚某将其送救助站救助。当日23时许，陈某、褚某开车将该男子带至救助站附近，打开车门让其自行下车，后驾车离开。该男子行走数步后摔倒。回所后，陈某向孙某报称已将其送至救助站。次日7时许，该男子被发现双目紧闭躺在救助站门前路边，经送第二人民医院抢救，于两日后因失血性休克死亡。
裁判
靖江市人民法院经审理认为，被告人陈某、褚某系国家机关工作人员，在履行公务过程中，严重不负责任，不正确履行职责，致使人民利益遭受重大损失，其行为构成玩忽职守罪。考虑到无名男子的死亡与自身患有疾病、相关部门和人员的处置存在瑕疵等多种因素有关，结合两被告人认罪、悔罪态度，认为犯罪情节轻微，可不判处刑罚。依照刑法相关规定于2017年6月2日认定被告人陈某、褚某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
一审宣判后，两被告人均未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决发生法律效力。
评析
对本案两被告人行为性质该如何认定，实践中存在不同意见，一种意见认为，其行为构成玩忽职守罪;另一种意见认为，因主体不适格或行为与后果之间无因果关系，其行为不构成玩忽职守罪。笔者赞同第一种意见。
1.受委托代表公安机关从事公务活动的辅警系渎职犯罪的适格主体。辅警一般由公安机关统一招录并与其建立劳动关系，在公安机关及人民警察的指挥、监督下从事警务辅助工作，其无独立执法权。其是否符合渎职犯罪的主体身份，应根据法律及司法解释的内在精神加以诠释。《全国人大常委会关于<刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定：“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”因此，对于渎职犯罪主体“国家机关工作人员”的确认，本质要件在于是否在国家机关中“从事公务”，而非是否具备形式上的编制或身份，只要是国家机关依法通过录用、聘用、委派甚至借用的途径给予一定的工作岗位并赋予一定的公务职责，都可以在渎职犯罪中以国家机关工作人员论。
2.帮助公民接受救助是公安机关的综合社会管理职能，辅警根据民警安排送被救助人至救助站接受救助属于其他执法性工作，无须民警陪同。...
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2018年司法考试案例分析：与夫妻共同生活无关的债务不属于共同债务
裁判要旨
夫妻共同债务的本质系因夫妻共同生活或夫妻共同意思表示而产生的债务，产生于夫妻关系存续期间但与夫妻共同生活或夫妻共同意思表示无关的债务应认定为个人债务，不属夫妻共同债务。
案情
杨某、王某于1997年11月30日登记结婚，2016年3月22日离婚。2014年7月7日，杨某向贺某借款30万元，并出具《借条》约定2014年10月6日前偿还。双方还口头约定月息4%。贺某要求不知情的王某在《借条》中签名，杨某明确告知王某不同意签名。杨某2015年5月14日、7月9日、7月10日分别向贺某支付6万元、3万元、2万元。2015年11月24日，贺某与杨某约定还款期限延至2015年12月8日。同日，刘某作为担保人在该《借条》空白处签名并捺印。2015年11月24日，杨某在与贺某按月息4%结算后出具金额为9.4万元的《借条》，刘某也在该《借条》签名并捺印。本案借款系杨某帮刘某所借，贺某对该情况也知晓。2016年8月，贺某诉至垫江县人民法院请求判决：杨某、王某向贺某共同偿还借款30万元及其利息;刘某对本案债务承担连带偿还责任。
裁判
一审法院审理认为，双方约定借款月息4%超过法律保护部分不予支持;本案借款产生于杨某、王某夫妻关系存续期间，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十四条的规定，本案借款应按夫妻共同债务处理;贺某未在保证期间内要求刘某承担保证责任，刘某的保证责任免除。该院遂作出一审判决：一、杨某、王某向贺某共同偿还借款30万元，并支付该款从2015年7月9日起至付清时止按月利率2%计算的利息;二、驳回贺某的其他诉讼请求。
王某不服一审判决，提起上诉。重庆三中院审理后认为，已按月息4%支付的利息超过法律保护部分应抵扣本金后据实计算尚欠借款本息;与夫妻共同生活无关的债务应认定为个人债务，不属夫妻共同债务。重庆三中院于2017年7月4日作出终审判决：撤销一审判决;杨某向贺某偿还借款299183.56元及该款自2015年7月11日起至还清时止按年利率24%计算的利息;驳回贺某的其他诉讼请求。
评析
本案争议焦点包括：1.本案债务是否属杨某、王某的夫妻共同债务;2.杨某尚欠贺某借款本金、利息金额如何认定;3.刘某对本案债务是否承担连带偿还责任。
1.夫妻共同债务的本质系因夫妻共同生活或夫妻共同意思表示而产生的债务，与夫妻共同生活或夫妻共同意思表示无关的债务不属夫妻共同债务。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十四条的规定，对于婚姻关系存续期间夫妻以个人名义所负债务，法律直接推定为夫妻共同债务，免去了债权人的举证责任，而夫妻一方如要推翻该推定，则要承担很重的举证责任，且除外情形只有两种。事实上，这两种情形都是极难证明的，加之，司法实务中许多审判人员依据该规定简单地将“夫妻关系存续期间”认定为夫妻共同债务标准，导致相当程度上将以一方名义所负的债务均认定为了夫妻共同债务，对配偶一方有失公平，也引起了社会各界的...
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2018年司法考试案例分析：未调羁押天数但加精神抚慰金属“改变原决定”
裁判要旨
法院赔委会对赔偿请求人错误羁押的天数未作调整，但决定增加精神抚慰金等事项，属《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“人民法院赔偿委员会改变原赔偿决定”情形，应按新决定作出时国家统计局发布的“上一年度”全国职工日平均工资标准计算人身自由赔偿金，但国家赔偿申诉监督程序除外。
案情
2015年3月4日，黄用球因涉嫌寻衅滋事罪被廉江市公安局刑事拘留，后经廉江市检察院批准逮捕。廉江市检察院两次退回补充侦查，仍认为廉江市公安局认定黄用球犯罪的事实不清、证据不足，不符合起诉条件，遂决定对黄用球不起诉。
黄用球被错误羁押268天，遂向廉江市检察院提出国家赔偿申请，要求赔偿220万元。廉江市检察院认为，黄用球被错误羁押268天，其有权获得刑事赔偿，据此决定：1.赔偿黄用球被羁押期间人民币若干元(赔偿金待国家颁布2015年度职工日平均工资额后再计算支付)。2.不支持黄用球要求精神损失款200万元的赔偿请求。黄用球不服，向湛江市检察院申请复议。湛江市检察院认为，廉江市检察院赔偿决定作出时，2015年度全国职工日平均工资标准尚未公布，其采用2015年标准错误，应按2014年度日平均工资219.2元以羁押268天计得黄用球人身自由赔偿金58884.96元。据此变更原决定第1项人身自由赔偿金为58884.96元。2016年6月20日，黄用球仍不服，向湛江市中级人民法院赔委会申请国家赔偿。
裁判
湛江中院赔委会认为，湛江市检察院按2014年全国职工日平均工资计算黄用球人身自由赔偿金正确。黄用球被羁押268天，其妻起诉离婚并经判决准予离婚，黄用球为此遭受了精神损失，廉江市检察院应支付精神损害抚慰金2万元。黄用球要求公开赔礼道歉，消除影响，恢复名誉等请求，不予支持。据此决定：维持复议机关决定第2项;撤销复议机关决定第1、3项及赔偿义务机关决定第2项;廉江市检察院应支付黄用球精神损害抚慰金2万元;驳回黄用球的其他赔偿请求。
黄用球仍不服，向广东省高级人民法院赔委会申诉。广东高院赔委会认为，湛江中院赔委会未改变羁押天数但增加精神损害抚慰金的决定，属“改变原复议机关决定情形”，应按该决定作出时已发布的2015年度全国职工日平均工资242.3元计算黄用球人身自由赔偿金。精神损害抚慰金体现的是抚慰性质，湛江中院赔委会决定廉江市检察院支付2万元精神损害抚慰金正确。黄用球被无罪羁押268天，正常家庭生活受到影响、精神极度痛苦,应认定为精神损害后果严重，廉江市检察院应为其消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。据此改变原决定为：廉江市检察院应赔偿黄用球人身自由赔偿金64936.4元并为其消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。
评析
1.“上一年度”全国职工日平均工资标准的认定
我国统计局一般于每年5月或6月发布“上一年度”全国职工日平均工资标准，而国家赔偿案件经赔偿义务机关、复议机关、法院赔委会、上级法院赔委会审查才能确定最终的赔偿责任。为明确“上一年度”标准，《最高人民法院、...
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2018年司法考试案例分析：房产中介隐瞒交易对象构成委托人利益受害
【案情】
2015年4月25日，原告苏某某、李某某委托被告某房地产经纪公司为其出售房屋提供居间服务。当日，被告介绍曹某某与原告签订了二手房买卖合同，转让价为268万元。此后曹某某又将此二手房买卖合同转让给史某。2015年7月28日，原告向被告支付了佣金40200元。在上述房屋交易期间，曹某某系被告的员工,但被告并未将此情况告知原告。原告诉称，被告隐瞒了所介绍交易对象系其员工的情况，受被告怂恿、误导，在深圳房价暴涨初期低价出售了自己的房屋，造成了损失，要求被告退还佣金。
【分歧】
房地产经纪公司隐瞒促成交易的对象为其利害关系人(公司员工)，是否损害了委托人的利益，是否还有权向委托人收取居间服务的报酬?
一种意见认为，房地产经纪公司介绍其利害关系人与委托人交易相当于自己参与交易，无权收取居间服务的报酬。
另一种意见认为，利害关系人仍然是第三人，只要促成了交易，委托人即应支付居间服务的报酬。
第三种意见认为，房地产经纪公司介绍其利害关系人与委托人交易，虽然有别于自己参与交易，但如果对此加以隐瞒则损害了委托人利益，无权要求委托人支付居间服务的报酬。
【评析】
笔者赞同第三种意见，理由如下：
1.房地产经纪公司介绍其利害关系人与委托人交易不同于自己参与交易
房地产经纪公司或经纪人自己与委托人进行交易时，其实质上已不再具有居间人的地位，而是委托人的交易对手，其利益集中体现在交易对价当中，与委托人直接对立，当然没有理由再以居间人的身份要求委托人支付居间服务报酬。房地产经纪公司或经纪人自己成为委托人的交易对象，直接破坏了居间服务的法律关系，因此为行业管理规定所禁止。住房和城乡建设部、国家发展和改革委员会、人力资源和社会保障部制定的《房地产经纪管理办法》第二十五条规定房地产经纪机构和房地产经纪人员不得有下列行为之第(八)项为“承购、承租自己提供经纪服务的房屋”。
2.房地产经纪公司隐瞒交易对象为其利害关系人的，构成对委托人利益的损害
首先，在居间合同关系中，居间人有义务向委托人报告其掌握的真实、完整的交易信息。合同法第四百二十五条第一款规定：居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。《房地产经纪管理办法》第二十五条禁止房地产经纪机构和房地产经纪人员从事的行为中，第(二)项为“对交易当事人隐瞒真实的房屋交易信息，低价收进高价卖(租)出房屋赚取差价”，第(三)项为“以隐瞒、欺诈、胁迫、贿赂等不正当手段招揽业务，诱骗消费者交易或者强制交易”。上述规定均要求居间人在从事居间服务时，应当如实披露交易的真实信息，不能利用职务上的便利获取不正当利益。本案被告隐瞒其介绍的交易对象为与其具有利害关系的人员(该公司员工)，违反了如实报告交易事项的法律义务。
其次，居间人介绍其利害关系人与委托人交易时，将使居间人与委托人产生利益冲突。居间合同关系中，居间人收取委托人报酬的对价是向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，在交易双方之间保持中立角色...
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2018年司法考试案例分析：履约保证金不能按实际损失酌减
【案情】
甲公司与乙公司管理人签订了资产收购意向协议，约定：甲公司以2.5亿元收购乙公司的资产;甲公司交付履约保证金500万元，如甲公司在意向协议约定的收购方案获得乙公司债权人会议表决通过后10日内未签署正式收购协议，500万元履约保证金将被没收，收购方案未获通过则不计利息返还。
后乙公司债权人会议表决通过收购方案，但甲公司拒绝签订收购协议，乙公司管理人遂没收了甲公司的500万元履约保证金。甲公司请求按照乙公司的实际损失减少履约保证金。
【分歧】
一种意见认为，履约保证金是预先给付的违约金，可以类推适用违约金的司法酌减规则。
另一种意见认为，履约保证金的性质和功能与违约金不同，即使甲公司的违约没有给乙公司造成损失，也不能酌减甲公司的履约保证金。
【评析】
笔者赞同第二种意见，理由如下：
1.履约保证金和违约金的性质和功能不同
合同法第一百一十四条规定的违约金的性质是补偿为主，惩罚为辅，司法酌减规则针对的也是赔偿性违约金。履约保证金的性质是针对合同履行设立的金钱担保，不是提前支付的违约金。履约保证金具有督促履约和损失补偿的双重功能。履约保证金的督促履约功能依赖于其预先给付以及丧失不以存在损失为要件这一规则才能具体实现。履约保证金的丧失不以收受方存在损失以及损失的大小为前提条件，交付方因此可能负担超出其本来需给付的义务，且这种超出可能达到较严重的程度，促使交付方在具有履行能力的情况下选择履行债务而不是违约。损失补偿功能体现在，在履约保证金责任成立之后，收受方没收的保证金实际可起到填平损失的作用。履约保证金的损失补偿功能只是实现其督促履约功能时附带产生的，完全依附于督促履约功能，故督促履约功能是主要的，损失补偿功能是次要的。
2.允许以实际损失为基础请求酌减将动摇履约保证金的功能
基于合同自由、合同严守原则，当事人应严格遵守合同约定的责任条款，但过分的合同自由，可能会使自由约定的责任条款异化成为一方压榨另一方的工具，故法律对于合同自由原则会施加一定的限制，以平衡合同的形式自由和实质正义，合同法第一百一十四条第二款违约金的司法酌减规则就是这种精神的体现。因此，法律政策上对履约保证金不应放任自流，亦须施加适度限制。
但是，如果履约保证金也允许以实际损失为基础酌减，其酌减的常态性，会极大地弱化履约保证金的履行担保作用，导致履约保证金实际变成了提前支付的违约金，从而混淆了两种制度的功能。
履约保证金和定金具有很多相似点：均属于金钱担保;均具有预先给付性;二者的交付都在当事人之间形成一个独立的担保合同，该合同与主合同之间具有从属性;期限届满，交付定金或履约保证金的一方履行了相应的义务，二者均可以发生抵充价款或返还的效力。两者的区别仅在于定金对双方当事人都具有担保作用，而履约保证金仅仅是交付一方单方提供担保，没有反向担保的效力。由于两者的性质和功能类似，定金和履约保证金的丧失与收取方的实际损失均无直接联系，故履约保证金的限制规则宜类推适用定金的总额限...
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2018年司法考试案例分析：商家取得餐饮服务许可证即可销售非自制食品
案情
2015年7月，原告汪某向被告深圳某食药局投诉，称其从第三人某餐饮有限公司处购买进口预包装食品咖啡豆250克，第三人没有取得食品流通许可证擅自销售进口预包装食品，违反了《中华人民共和国食品安全法》，严重侵害了原告的合法权益。请求被告：1.处理原告的投诉并书面告知处理情况;2.组织调解，若调解不成需要对第三人作出行政处罚的，依照《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》对原告发放举报奖金。
被告查实，第三人持有《餐饮服务许可证》《卫生证书》。被告认为，根据《深圳市食品流通许可实施办法》第四条的规定，取得餐饮服务许可证的餐饮服务提供者在其餐饮服务场所出售其制作加工的食品或非自制预包装食品不需要取得食品流通许可证，因此，该案件违法事实不成立，决定销案并不予奖励。原告不服，提起诉讼。
分歧
关于案件的审理，存在两种观点：
第一种观点认为，根据《深圳市食品流通许可实施办法》规定，第三人销售非自制预包装食品不需要取得食品流通许可证。现第三人已经取得《餐饮服务许可证》，按照行政许可法信赖保护原则，第三人不构成违法，被告作出的销案决定合法。
第二种观点认为，应当在行政机关针对该行为予以查处时充分考量。
评析
笔者同意第二种观点，理由如下。
首先，被告系依据《深圳市食品流通许可实施办法》认定第三人无须办理食品流通许可证，因此，《深圳市食品流通许可实施办法》应否适用属于本案审查范畴。从法律位阶上来讲，《深圳市食品流通许可实施办法》是规范性文件，其仅能细化上位法的执行标准以指导实践，而不能改变上位法规定的适用范围和条件。根据原告投诉时施行的《中华人民共和国食品安全法》(2009年版)第二十九条规定，食品生产、食品流通、餐饮服务分属三个领域，在这三个领域从事食品经营需要分别取得许可。同时，该条规定的三种例外情形，也没有规定取得餐饮服务许可的餐饮服务提供者在其餐饮服务场所出售非自制预包装食品不需要取得食品流通的许可。因此，《深圳市食品流通许可实施办法》的相关规定与食品安全法相悖，不能作为案件的裁判依据，故被告认定第三人不需要取得食品流通许可证属法律适用错误。
其次，第三人是否应当办理食品流通许可证和第三人是否需要承担未办理食品流通许可证的不利法律后果之间有关联，但并非完全一致。现被告收集的证据不足以认定第三人系根据该规范性文件的指引而未办理食品流通许可证，即具有行政许可中的信赖利益。退一步，即使第三人存在该信赖利益，也应当是在行政机关进行查处时予以考量，但并不影响第三人销售非自制预包装食品应当办理食品流通许可证的结论。
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2018年司法考试案例分析：利用婚恋交友网骗财，上海一男子被判刑
网络交友本是现代人拓展交友圈的一个方式，但是有些人并非真心实意想要通过网络结识朋友、觅得良缘，而是包藏祸心，觊觎他人财色。
2015年年底，年轻貌美的钱丽丽通过某大型交友网站认识赵俊杰，赵俊杰一开始自称“赵英才”，英国留学归国，未婚，在国内一外资公司担任销售，负责工程项目。赵俊杰还称在上海已购房。
2016年1月，两人确立恋爱关系，赵俊杰便称自己是公司合伙人，需要相关款项，开始向钱丽丽借款，钱丽丽一开始深信不疑，但看着有去无回的频繁出账，钱丽丽开始不淡定了。
2016年2月中旬，钱丽丽通过赵俊杰电脑，发现了其妻子胡明艳的信息，才得知赵俊杰已婚，但此时她已经累计出借数万金额。钱丽丽找到赵俊杰，希望能给个说法，赵俊杰称不久就和原配离婚，然后两人可以一起，钱丽丽遂又相信。
此后，赵俊杰仍持续向钱丽丽借款，待钱丽丽查询到关于赵俊杰诈骗的网络发帖时才开始警觉，才想起去调查赵声称工作的公司。经与该公司负责人联系，证实他和赵俊杰是初中同学关系，不过赵俊杰并没有在他公司工作。直到报案的前一天，钱丽丽才确认赵俊杰所谓的入股、投资、合伙均不存在。此时，借款已累计达数十万元。
在此期间，赵俊杰还于2016年6月30日，通过某大型交友网站结识冯靓，赵俊杰自称“孙明”，海归高学历，目前在做安装中央空调的大项目，是三个合伙人之一，年薪五十万元起，家住新江湾城等信息。冯靓开始与赵俊杰虚构的“孙明”交往，两个月内赵俊杰以项目事由共向冯靓借款人民币亦达十万余元。
公诉人认为，某大型交友网是专门的婚恋及交友网站，被告人赵俊杰系已婚身份，但还登录此网，意图为诈骗做准备，标榜未婚身份和制造虚假身份，与不同被害人交往“恋爱”，以此骗取被害人信任，并进一步骗取钱财，具有诈骗他人财产的犯罪故意。赵以准备和妻子离婚，并与钱某结婚生活的说辞，让被害人信以为真，在赵借款要钱时均予满足，使其诈骗行为得以实施，庭审中，被告人赵某提出其将所获款项用于投资赌博网站和白蛋白生意要求减刑，但该辩解未获证据证实，不影响对其诈骗事实的认定。
经上海市杨浦区人民法院审理查明，赵某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已触犯刑法第二百六十六条，构成诈骗罪。公诉机关上海市杨浦区检察院指控的罪名成立，对被告人赵某依法应予处罚，遂判处赵某有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，罚金3万元，并责令其退赔违法所得。
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